Voces en Derechos Humanos

• Término: DERECHOS SOCIALES

  
  
  
  

  Autor: Albert Noguera Fernández

  
  Fecha de publicación: 09/05/2011 - Última actualización: 24/09/2012 11:34:43
  
  
  

  I.          CONCEPTO Y RECIENTE DESARROLLO EN IBEROAMÉRICA. Los derechos sociales son aquellas disposiciones legales que son necesarias para la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos. Necesidades que deben ser normalmente solventadas a partir de tres pilares principales: a) un primer pilar, el conjunto de programas de la SEGURIDAD SOCIAL y de fiscalidad, diseñados con el propósito de asegurar una seguridad económica mínima para todas las personas, la redistribución de los recursos y la disminución de la pobreza (el ingreso mínimo (MINIMO VITAL), las pensiones, los beneficios para los desempleados, ayudas familiares y de maternidad, etc.); b) un segundo pilar, que consiste en la red de servicios sociales (sanidad (SALUD), EDUCACION, VIVIENDA, etc.); y, c) un tercer pilar, la regulación de las relaciones en el mercado de TRABAJO, reconociendo y protegiendo los derechos de los trabajadores (Daly, Mary, 2002).

  Los cambios constitucionales en América Latina durante los últimos veinte cinco años han supuesto un avance en la protección y justiciabilidad de los derechos sociales, sin precedentes en otras Constituciones. Podemos señalar al menos dos motivos que han favorecido este avance: primero, en un proceso conectado con el retorno de la democracia liberal y el ESTADO DE DERECHO, muchos países de la región han reformado su CONSTITUCION incluyendo diversos tipos de derechos sociales. Y, segundo, la generalizada ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, tanto universales como regionales, incluyendo aquellos que reconocen derechos sociales (Courtis, Christian, 2006).

  Estos dos importantes desarrollos normativos han abierto el campo muy bueno para el reconocimiento y justiciabilidad de los derechos sociales en América Latina. Evidentemente, no podemos hablar de una igual situación en todos los países, países como Chile, Perú, México y algunos Estados Centroamericanos están todavía muy lejos de la creciente aceptación de la posibilidad de reconocimiento y justiciabilidad de los derechos sociales en países como Argentina, Colombia, Venezuela, Ecuador o Bolivia. Las novedades más vanguardistas en la región en materia de reconocimiento y protección de los derechos sociales se inician, aunque de manera imperfecta, con la Constitución colombiana de 1991 y quedarán plenamente consolidadas con las recientes Constitución de Ecuador de 1998 y de 2008, la Constitución bolivariana de Venezuela de 1999 y la Constitución de Bolivia de 2009.

   

  II.       LOS PRINCIPIOS DE APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LAS NUEVAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS Y SUS EFECTOS EN LAS FUNCIONES DE LAS DEFENSORÍAS DEL PUEBLO. Algunas de las principales novedades en materia de principios de aplicación e interpretación de los derechos sociales que las nuevas constituciones iberoamericanas (NEOCONSTITUCIONALISMO) establecen son (Noguera, Albert, 2010):

  1.      La igual jerarquía e indivisibilidad de todos los derechos. Esto es,la superación de la CLASIFICACION DE LOS DERECHOS entre DERECHOS FUNDAMENTALES (civiles y políticos) y derechos no-fundamentales (sociales) y la catalogización de todos los derechos sin distinción como derechos de igual jerarquía y, por  tanto, que vinculan en igual manera al Estado y a los particulares. Si nos fijamos, en muchas de las constituciones de países de la zona como las de Venezuela de 1999, de Ecuador de 1998 y 2008 o de Guatemala y Nicaragua, reformadas en 1993 y 2003 respectivamente, ya no se habla de “derechos fundamentales” para diferenciar estos de los otros derechos no fundamentales, sino que se habla simplemente de “derechos” o de DERECHOS HUMANOS, sin establecer ninguna clasificación entre ellos. En modelos donde las diferencias entre los diferentes grupos de derechos ya no existen en el orden lógico-deóntico, ni en la ausencia o presencia de características como la exigibilidad judicial, o en cuanto a las obligaciones que generan, ya no tiene sentido continuar manteniendo la diferenciación entre derechos fundamentales y no fundamentales.

  2.      La aplicabilidad directa de los derechos sociales y la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos.A diferencia de la gran mayoría de constituciones europeas y los no tan recientes textos latinoamericanos, donde los derechos civiles y políticos son de aplicabilidad directa y derechos sociales son derechos de libre configuración legislativa (su eficacia depende del desarrollo legislativo de su contenido, límites y alcances por parte del legislativo), las nuevas constituciones en la región, al optar por la citada igual jerarquía de los derechos sociales y los derechos civiles y políticos, implica también optar por la aplicabilidad directa de los derechos sociales. Ello implica que estos sean directamente exigibles por vía judicial por parte de los interesados en casos concretos, independientemente de si existe o no legislación que los desarrolle (ver, p.ej.: art. 22 Constitución Venezuela 1999, art. 18 Constitución Ecuador 1998 o art. 11.3 del texto de 2008, art. 109 Constitución Bolivia 2009, donde se reconoce expresamente la aplicabilidad directa de todos los derechos constitucionales, sin diferencia).

  Además, son también ya varios los textos constitucionales iberoamericanos (Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Paraguay o Venezuela) que establecen jerarquía constitucional y aplicabilidad directa de los derechos sociales establecidos en los tratados o DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, lo que incluye, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) o el Pacto de San Salvador del SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, etc.

  3.      El principio de progresividad de los derechos. Este principio contiene dos aspectos: a) la prohibición de regresividad de los derechos ya reconocidos (principio reconocido de manera directa por países como Brasil o Ecuador en los arts. 5.XXXV y 11.4, respectivamente, de sus constituciones; o, de manera indirecta por otros países -Argentina, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Paraguay, etc.- que al reconocer jerarquía constitucional al derecho internacional de los derechos humanos se la confieren también al art. 4 del protocolo de San Salvador, donde se recoge este principio); y, b) el reconocimiento de que la satisfacción de los derechos sociales supone una cierta gradualidad pero no por ello, una menor obligación del Estado de actuar los más rápido posible en la plena realización de estos derechos (Ver, Comentario General No. 3 del Comité de UN sobre los DESC (1990) sobre la naturaleza de las obligaciones de los Estados en base al artículo 2.1 del PIDESC).

  4.      La cláusula abierta en el reconocimiento de los derechos. Los arts. 27, 11.7 y 13.2 de las nuevas Constituciones de Venezuela, Ecuador y Bolivia, respectivamente, señalan que el reconocimiento de los derechos establecidos en la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos no excluye los demás derechos que derivados de la DIGNIDAD humana sean necesarios para su pleno desarrollo. Esta afirmación se basa en la concepción anti-iusnaturalista, según la cual los derechos naturales no existen, sino que los derechos surgen y son adquiridos en el marco de procesos históricos de imaginación, lucha y conquista social. Ello implica que hoy nos encontramos en un proceso abierto a la aparición de nuevos derechos que existen sólo al nivel de las demandas de distintos movimientos sociales pero no todavía en el derecho positivo-formal. Según los artículos citados, desde el momento en que estos nuevos derechos sean reconocidos, aunque sólo sea a nivel jurisprudencial, inmediatamente, a pesar de no estar explícitamente escritos en la Constitución, pasan a tener, en el país, el mismo reconocimiento y GARANTIAS que los derechos constitucionalmente previstos.

  El establecimiento de los citados principios de interpretación y aplicación de los derechos refuerza la operatividad de los derechos sociales, haciendo que estosya no puedan considerarse, como hasta ahora, simples preceptos sobre la producción de normas sino que son derechos plenamente exigibles y de los que se genera una absoluta vinculación de las autoridades del Estado y los particulares a los mismos. Ello, a la vez, supone, de manera indirecta, condicionar el ejercicio de los Defensores del Pueblo en el aspecto de establecerles obligaciones claras de tener que velar especialmente por los derechos sociales dentro de sus funciones de velar por la EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Ahora, la violación de los derechos sociales ya no constituye un supuesto de responsabilidad menor por vulnerar “principios” o “directrices de políticas públicas”, sino la violación de DERECHOS HUMANOS o derechos constitucionales fundamentales.

   

  III.    DEFENSORÍAS DEL PUEBLO Y MECANISMOS DE PROTECCIÓN Y JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES EN LAS NUEVAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS. Conjuntamente con los principios anteriores, se ha producido también, durante los últimos años, un desarrollo de los mecanismos de protección y justiciabilidad de los derechos sociales. Ello ha pasado tanto por un fortalecimiento de las instituciones de defensa de los derechos humanos, como de los mecanismos jurisdiccionales de protección de estos derechos que los ciudadanos y tales instituciones pueden usar.

  1.      El fortalecimiento de la figura del Defensor del Pueblo en la protección de los derechos sociales. A finales de la década de los 80 y durante los 90, el DEFENSOR DEL PUEBLO es incorporado en numerosas constituciones iberoamericanas dentro de los procesos llamados de “democratización” de los sistemas políticos de América después de los gobiernos militares de los 60 y los 70, caracterizados por el AUTORITARISMO. A pesar de las expectativas que esta institución creó, sus limitadas competencias y su carácter meramente persuasivo hicieron que, en muchos países, el papel del Defensor del Pueblo en la protección de derechos quedara reducido, y mucho más todavía cuando de derechos sociales se trataba pues estos eran considerados, a nivel de reconocimiento constitucional, como derechos de segunda.

  Sin embargo, el aquí citado énfasis en la protección de los derechos sociales que desde la Constitución colombiana de 1991, en adelante, se ha vivido en el constitucionalismo de la región, ha implicado también, en algunos aspectos, una redefinición y fortalecimiento de la institución de las Defensorías del Pueblo. En primer lugar, el texto colombiano, conjuntamente con la Ley 24/1992, implicó novedades en la ampliación de las competencias tradicionales de la Defensoría del Pueblo. A la posibilidad del Defensor del Pueblo de presentar recursos de inconstitucionalidad e iniciar procesos judiciales para la defensa de los derechos contra la Administración del Estado (como pasa, actualmente, en otros Estados como Costa Rica, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay o Perú), se añadieron potestades nuevas como por ejemplo poder investigar denuncias de violación de derechos, también sociales, e iniciar demandas de AMPARO contra personas y empresas privadas, esto es, la llamada EFICACIA ENTRE PARTICULARES (art. 86 y 282.3 Constitución Colombia). Esta última posibilidad ha sido reconocida también, posteriormente, por las Constituciones de Ecuador de 1998 y 2008 (arts. 95 y 96 Constitución 2008), de Bolivia de 2009 (arts. 222.1 y 128) y en Venezuela por la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo (art. 14.2 conjuntamente con el art. 2 Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales).

  Otro de los grandes obstáculos que, tradicionalmente, ha impedido a las Defensorías del Pueblo poder conformarse como sujeto plenamente eficiente en la protección de los derechos sociales ha sido el de su falta de independencia. Esta viene dada tanto por los mecanismos de nombramiento, por parte de la mayoría parlamentaria, del Defensor del Pueblo (falta de independencia que se multiplica en países como Argentina -art. 86-, El Salvador -art. 192-, Paraguay -art. 277-, etc. donde se establece constitucionalmente que el defensor pueda ser reelegido), como por la posición que dentro de la organización orgánica del Estado ocupa, en muchos países, la Defensoría del Pueblo (en Colombia, por ejemplo, el Capítulo 2 del Título X de la Constitución, ubica al Defensor del Pueblo como parte del Ministerio Público, y su titular ejerce funciones bajo la dirección del Procurador General de la República -art. 281-).

  Tal falta de independencia repercute negativamente en la protección de los derechos sociales por las Defensorías del Pueblo. Iniciar, por parte de la Defensoría, recursos de inconstitucionalidad contra leyes impulsadas por el gobierno por considerar que no respetan los derechos sociales implica un enfrentamiento contra el Ejecutivo. Asimismo, iniciar procesos judiciales para solicitar la implementación de derechos sociales contra otros órganos del Estado implica pretender obligar a estos últimos a hacer políticas públicas y establecer prioridades  económicas presupuestarias. Todo ello implica, por tanto, enfrentarse con el poder público en el campo de las decisiones políticas, la cual cosa sólo es posible desde la independencia, no la subordinación.

  Con el objetivo de solventar este problema de falta de independencia, algunas constituciones como la venezolana de 1999, la ecuatoriana de 2008 o la Boliviana de 2009, han separado esta figura de los poderes tradicionales del Estado y han dado un espacio propio al Defensor del Pueblo en su sistema constitucional de poderes. Estas constituciones han sumado a la estructura de la DIVISION DE PODERES tradicional un nuevo poder popular llamado “poder ciudadano” en Venezuela (Capítulo 4, Título V), “Función de control y transparencia social” en Ecuador (Capítulo 5, Título IV)) o “Función de defensa de la sociedad” en Bolivia (Título VI, arts. 241 y 242), en el interior del cual ubica a los Defensores del Pueblo. Esto supone articular la Defensoría del Pueblo a un tipo de poder popular autónomo no vinculado a los límites de la estructura de la tripartición de poderes, con capacidad de ejercer control democrático y poder negativo sobre los gobernantes. Se pretende crear, en consecuencia, un esquema de control democrático y defensa de los derechos basado en el equilibrio (bipartición) entre soberano popular (ciudadanos e instituciones de defensa de los ciudadanos) y poder del gobierno. Siguiendo esta lógica, en Ecuador, por ejemplo, el Defensor del Pueblo no es designado por el Parlamento sino por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (art. 208.11 Constitución 2008), máximo órgano de este poder popular, integrado por representantes de organizaciones de la sociedad civil y que designa al Defensor previa organización de comisiones ciudadanas de selección que llevan a cabo el concurso público de oposición y méritos con postulación, veeduría y derecho a impugnación ciudadana (art. 209 Constitución 2008). Aún y estos intentos y de las mejoras introducidas, no podemos tampoco hablar aún, en estos países, de una absoluta independencia de los Defensores del Pueblo.

  En consecuencia, como conclusión, podemos observar como el proceso de fortalecimiento del reconocimiento y GARANTIAS de los derechos que, mediante reformas constitucionales, se ha impulsado en Iberoamérica durante los últimos años, ha ido acompañado, también, de intentos de transformación de la naturaleza y funciones de las Defensorías del Pueblo con el objetivo de mejorar su eficacia como instituciones de defensa de los derechos humanos.

  2.      Las garantías jurisdiccionales de protección de los derechos sociales. Nuevos instrumentos de acción para las Defensorías del Pueblo. Aparte del control de constitucionalidad ejercido por las Cortes Constitucionales o Tribunal Supremo, en función del país, existen también en los textos constitucionales ciertos procesos jurisdiccionales que los ciudadanos o instituciones de defensa de los derechos pueden iniciar para defender los mismos. Concretamente, las garantías jurisdiccionales que acostumbran a fijar las constituciones pueden clasificarse en: a) aquellas que protegen o sirven para hacer efectivos derechos específicos, como es el caso del hábeas corpus para el derecho a la libertad, integridad física y vida, el caso de la acción de acceso a la información pública, o el de la acción de hábeas data para el derecho a la intimidad; y, b) aquellas que protegen todos los derechos, entre la que, seguramente, la más común, es la acción de AMPARO. No obstante, conjuntamente con estas acciones presentes en el constitucionalismo tanto europeo como latinoamericano, las nuevas constituciones latinoamericanas presentan otras formas novedosas y adicionales de garantías, esto es, acciones colectivas y acciones para hacer frente a acciones de omisión.

  En cuanto a las acciones colectivas, los mecanismos tradicionales de justiciabilidad de los derechos fueron creados dentro del paradigma de los derechos de propiedad del siglo XIX, esto determina de manera clara la naturaleza de los mecanismos procesales para garantizar los derechos. Se trata de formas procesales que fueron desarrolladas pensando en juicios bilaterales o conflictos entre individuos privados. Ello provoca, por ejemplo, que sean mecanismos que no sirvan para tramitar demandas colectivas de protección de derechos sociales de grupos que comparten una situación similar y que son situaciones que requieren de un remedio colectivo. O que se trate de mecanismos procesales que exigen una gran cantidad de pruebas, cuando las violaciones de derechos sociales, a menudo, requieren de urgente resolución. O que al estar pensados para conflictos entre privados presenten grandes limitaciones en la capacidad de los jueces para justiciar derechos contra las ramas políticas de gobierno.

  Con el objetivo de salvar estas limitaciones, algunas constituciones latinoamericanas como las Constituciones de Brasil 1988 (acción popular –art. 5.LXXII-, mandamiento de seguridad colectiva -art. 5.LXIX- o, acción civil pública -art. 129.III-), Colombia 1991 (acción popular y acción de grupo –art. 88, desarrollado por la Ley 472/1998-), Bolivia 2009 (acción popular –art. 135-) o Ecuador 2008 (el art. 11.1 señala que todos los derechos se podrán exigir de forma individual o colectiva) empezaron a introducir las llamadas acciones colectivas (si bien estas estaban ya previstas en algunas constituciones anteriores como la de Perú de 1979 y la Ley 24968/1988 del mismo país, la diferencia es que antes sólo podían utilizarse para impugnar normas sin rango de ley). En varios de estos países, las acciones colectivas pueden ser presentadas también, por el Defensor del Pueblo (p.ej. Art. 222 Constitución Bolivia 2009).

  Y, respecto a las acciones de omisión, en términos generales, no ha sido hasta las últimas décadas del siglo XX (art. 207.2 Constitución de la provincia de Río Negro, Argentina, de 1988, o arts. 5.LXX, 102.1 y 103 Constitución Brasil 1988) que empiezan a aparecer en el constitucionalismo normas, hoy ya extendidas en varias de las nuevas constituciones latinoamericanas (Perú, Colombia, Bolivia, Venezuela, Ecuador), aunque no en Europa, que atacan la vulneración de derechos constitucionales por omisión y establecen acciones jurisdiccionales para que los ciudadanos puedan hacer frente a estas situaciones exigiendo el cumplimiento de la Constitución (en el caso peruano –art. 66 del Código Procesal Constitucional- o colombiano -art. 87 Constitución- la acción de incumplimiento sólo se puede presentar para pedir el cumplimiento de una ley o acto administrativo, no de la Constitución). Estas acciones tienen especial sentido para la protección de los derechos sociales en Iberoamérica, debido a que los textos constitucionales en la región se diferencian de los europeos en que no son textos cortos donde se establece simplemente la carta de derechos y la estructura orgánica del Estado, sino que son textos largos donde se fijan, a veces de manera casi reglamentaria, las directrices de políticas públicas a seguir por el Estado (NEOCONSTITUCIONALISMO, POLITICAS PUBLICAS DE DERECHOS HUMANOS). Como en el caso de las acciones colectivas, el reconocimiento de las acciones de incumplimiento ha ido acompañado del reconocimiento de potestades a los Defensores del Pueblo para poder interponerlas (p.ej. Art. 222 Constitución Bolivia 2009, art. 215.1 Constitución Ecuador 2008).

  En resumen, como acabamos de ver las reformas constitucionales tendentes a mejorar el reconocimiento, protección y justiciabilidad de los derechos sociales que se han producido en Latinoamérica durante las últimas décadas, han implicado, a la vez, un fortalecimiento y ampliación de la naturaleza, potestades e instrumentos de acción de las instituciones de defensa de los derechos, entre ellas, las Defensorías del Pueblo.

   

  BIBLIOGRAFÍA. C. Courtis y V. Abramovich. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta. Madrid. 2002; C. Courtis. “Judicial Enforcement of Social Rights: Perspectives from Latin America”. En Courts and Social Transformation in New Democracias,  Ashgate, Aldershot, 2006; M. Daly, Acces to social rights in Europe, Consejo de la Unión Europea, Estrasburgo, 2002; A. Eide, K. Krause y A. Rosas (eds.). Economic, social and cultural rights: a handbook. Martines Nijhoff. Dordrech. 1995; P. Hunt. Reclaiming social rights. International and comparatives perspectives. Dartmouth. Londres. 1996; A. Noguera. Los derechos sociales en las nuevas constituciones latinoamericanas. Tirant lo Blanch. Valencia. 2010; A. Noguera. “La  jerarquía constitucional de los Tratados internacionales de Derechos humanos y la justiciabilidad de los derechos sociales. Nexos e interrelaciones en las últimas constituciones latinoamericanas”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración. No. 87. Madrid. España. 2010; A. Noguera. “Los derechos económicos, sociales y culturales en el nuevo constitucionalismo latinoamericano: indivisibilidad de las obligaciones y justicia equitativa”. Revista General de Derecho Público Comparado. No. 10. Iustel. Madrid. 2011; G. Pisarello. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción. Trotta. Madrid. 2007.