Voces en Derechos Humanos

• Término: EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS

  
  
  
  

  Autor: Ingo Wolfgang Sarlet y Tiago Fensterseifer

  
  Fecha de publicación: 19/06/2011 - Última actualización: 24/09/2012 17:55:44
  
  
  

  I.          LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS.

  1.      Contextualización del tema de la eficacia de los derechos humanos en un mundo globalizado y extremamente desigual. Los derechos humanos constituyen una construcción definitivamente integrada al patrimonio común de la humanidad, hecho que se dio a partir de su gradual consagración en el plano del derecho internacional, así como con su transposición al ámbito interno de los Estados Nacionales, sedimentando tal contenido en sus Constituciones y catálogos de derechos fundamentales. Prácticamente ya no existe más Estado que no se haya agregado a alguno de los principales pactos (mismo que regionales) sobre derechos humanos o que no haya reconocido por lo menos un núcleo de tales derechos – a través de los derechos fundamentales – en sus Constituciones. Todavía, en que pese tal progreso incuestionable en el ámbito de su consagración normativa o positivación – tanto en el plano internacional cuanto constitucional -, muy lejos estamos de hacer que la consagración normativa alcance la realidad de forma satisfactoria, o sea, la vida de las personas en concreto, dado que más de la mitad de la población mundial sigue desconociendo el contenido de los derechos humanos, una vez que les es negado el acceso a los mismos. (Para algunos datos específicos, especialmente a partir del punto de vista del desarrollo y de la pobreza de las naciones, lo que toca directamente con la cuestión de la eficacia social de los derechos humanos, v. el Informe sobre Desarrollo Humano de 2010 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo).

  Así, la cuestión de la eficacia de los derechos humanos – y la misma reflexión se hace en relación a los derechos fundamentales, en el plan constitucional – se ubica justamente entre la consagración normativa de estos derechos - como ocurrió, por ejemplo, con la promulgación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,  en 10 de diciembre de 1948 - y su disfrute concreto por sus titulares, considerados tanto en la perspectiva individual como comunitaria o colectiva. La eficacia de los derechos humanos es un elemento clave en la búsqueda permanente de realización de tales derechos en el “mundo de la vida”, caso contrario, conforme ya nos ha alertado Bobbio (Bobbio: 2004, 29) en pasaje clásica, los derechos humanos perecerán en el papel o en el imaginario de los juristas, y jamás alcanzarán su finalidad precipua, que es asegurar una vida digna y en condiciones plenas de libertad, bienestar y salubridad ecológica para todas las personas alrededor del mundo. Con tal ilustración de la cuestión, resulta evidente la importancia de la eficacia para la temática de los derechos humanos, de modo que se toma aquí la eficacia en un sentido que no se limita apenas a una eficacia en el plano jurídico, como la capacidad de una norma definidora de derechos de generar algún posible efecto, mas si, más que eso, la efectiva realización del programa normativo en el mundo de los factos, lo que también se podría designar de eficacia social.

  2.      La cuestión de la eficacia ante la tesis de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos: por un régimen jurídico uniforme para todos los derechos humanos. La identificación de un régimen jurídico uniforme para todos los derechos humanos – y lo mismo ocurre con los derechos fundamentales – también contribuye para la cuestión de la eficacia de tales derechos, especialmente en relación a los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. De tal modo, no se admite cualquier preferencia o prioridad entre las diferentes generaciones (para una crítica del abordaje generacional de los derechos humanos, v. Pisarello, 2007)o dimensiones de los derechos humanos (liberales, sociales y ecológicos) (CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS), dado que el régimen de estos derechos sigue dictado por la interdependencia y indivisibilidad de los mismos (Steiner, Alston y Goodman: 2008, 275), conforme resultó consagrado en la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo (1986), al establecer que “todos los derechos  humanos y libertades fundamentales son indivisibles e interdependientes; atención igual y consideración urgente deben ser dadas a la implementación, promoción y protección de los derechos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales (art. 6.2)”. De igual manera, la Declaración y Programa de Acción de Viena (1993), promulgada en la 2ª Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, consagró que “todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes e inter-relacionados (art. 5º)”. Tales diplomas internacionales reconocen, en otras palabras, que las diferentes dimensiones o generaciones de derechos humanos constituyen un sistema integrado de tutela y promoción de la dignidad de la persona humana, y que no se admite una comprensión “fragmentaria” o “compartimentada” de los mismos. Y, además, los entendimientos contrarios a tal abordaje, incluso con respeto a la cuestión de la “justiciabilidad” de los derechos sociales, resultan mucho más de una perspectiva ideológica que propiamente técnico-jurídica por parte de quien lo sostiene (Piovesan: 2007, 180; Trindade: 2003, 43; Ferrajoli: 2004, 11). Tal comprensión integrada y no-fragmentaria de los derechos humanos comunica, en líneas generales, que todos los derechos tienen la misma importancia y jerarquía, así como merecen igual y efectiva protección, aspecto que, por su vez, afecta la problemática de la eficacia de las normas de derechos humanos y fundamentales.

  La tesis de la indivisibilidad e integralidad de los derechos humanos, incluso de modo a restablecer una paridad teórica y normativa entre los derechos civiles y políticos y los derechos económico, sociales y culturales, también ha influenciado significativamente los ordenamientos nacionales, lo que puede ser visto a través de la consagración y “constitucionalización” de los derechos sociales con el mismo status de derecho fundamental atribuido a los derechos liberales. Entre diversas otras Constituciones, tal situación, no obstante diferentes interpretaciones y particularidades de cada país, puede ser vislumbrada de forma bastante evidente en las Constituciones Brasileña (1988), Peruana (1993), Sudafricana (1996), Ecuatoriana (2008) y Boliviana (2009).

  3.      La eficacia y las perspectivas defensiva (negativa) y prestacional (positiva) de todos los derechos humanos. En un primer momento, al empezar el desarrollo acerca de la carga normativa o función de los derechos fundamentales, es importante destacar que ya se toma como superada la idea de una dicotomía rígida entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales (y también ambientales), a partir de la afirmación de que los primeros son derechos de defensa, mientras que los segundos demandan prestaciones estatales. Así, pese al contexto histórico dicotómico de la Segunda Posguerra – de un lado con el bloque occidental y del otro con el socialista - y que llevó a la elaboración de los dos Pactos de Derechos Humanos (Civiles y Políticos – PIDCP- y Económicos, Sociales y Culturales - PIDESC) de 1966, de acuerdo con nuestra comprensión, la tendencia dominante en la literatura especializada es de que lo correcto es distinguir tales derechos a partir de la presencia de una mayor o menor preponderancia de las cargas normativas defensiva o prestacional, pero no hacer una clasificación cerrada, una vez que tanto los derechos de matriz liberal pueden exigir como contenido una prestación material (y mismo normativa, en términos de regulaciones de carácter organizativo y procedimental) del Estado en determinada situación – por ejemplo, proveer servicios de seguridad pública para asegurar la protección de los derechos a la vida y a la integridad física -  como los propios derechos sociales pueden demandar una medida defensiva o negativa del Estado (Trindade: 2003, 451). (En el contexto de los derechos sociales, sobre la protección del derecho a la salud en el escenario iberoamericano, v. Guillermo Escobar (Dir.). Protección de la salud. IV Informe sobre Derechos Humanos/Federación Iberoamericana de Ombudsman. Madrid: Trama Editorial, 2006). En términos resumidos, la tendencia doctrinaria actual (no obstante la existencia de grandes controversias a respeto de varios aspectos) es el reconocimiento de un régimen jurídico esencialmente único (en que pese con diferencias más o menos significativas en términos de grado) para los derechos humanos y fundamentales, especialmente en el plano de la literatura y jurisprudencia constitucional latino-americana, mas también con adeptos importantes en el ambiente luso-español (Novais: 2006, 196 y ss.; Pisarello, 2007; Abramovich y Courtis, 2007; entre otros).

  En cuanto a la eficacia de los derechos humanos, es oportuno señalar también que esta no se pone más solamente en la relación jurídica “verticalizada” entre Estado y ciudadano-particular, sino que también ahora se debe considerar las relaciones jurídicas “horizontales”, o sea, la EFICACIA ENTRE PARTICULARES, ya que también los particulares están – con menor intensidad y de modo en buena parte distinto que el Estado – vinculados al respeto a los derechos humanos de los demás. En este sentido, el proceso de la desregulación y privatización llevado a cabo por la  GLOBALIZACION pone en manos de actores privados funciones anteriormente desempeñadas por el Estado (Courtis: 2010, 364; Sarlet, 2010, contiendo contribuciones de varios autores). Además, muchas corporaciones multinacionales detentan hoy muchos más poderes - en términos económicos, políticos y tecnológicos – que los Estados nacionales, y, por eso, muchas veces sus prácticas reproducen un cuadrante de violación significativa de los derechos humanos. Así, no interesa solamente al derecho interno la cuestión de la vinculación entre particulares de los derechos fundamentales, sino también al orden internacional interesa la vinculación de los particulares – en especial las grandes corporaciones multinacionales – a los derechos humanos de todos los ciudadanos del mundo.

  4.      Jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos y su relación con la eficacia de los derechos en el plano interno y supranacional. Otro aspecto importante para la eficacia de los derechos humanos, incluso de modo a romper con la frontera que separa el ámbito internacional del escenario interno de los Estados nacionales, es la internalización de los derechos humanos, lo que ocurre con el reconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados internacionales acerca de tal tema. Algunos países, en este sentido, han hecho esfuerzos para consagrar dispositivos con tal objetivo en sus Constituciones, tal como se puede vislumbrar en el Artículo 75 (n. 22) de la Constitución Argentina (1994) y en el Artículo 5º (§ 3º) de la Constitución Brasileña (1988, con nueva redacción a través de la reforma de 2004. Es importante señalar que el sistema constitucional brasileño ya poseía, desde 1988, el §º2 del artículo 5º, el cual siempre permitió, al menos de acuerdo con parte expresiva de la doctrina, la incorporación con grado constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. La novedad, ocurrida con la Reforma de 2004, es la previsión expresa a respeto de la jerarquía constitucional, desde que los mismos sean sometidos al mismo trámite de las enmiendas constitucionales. Para más información, v. Sarlet (2009: 115-137). Todavía, en este sentido, cumple mencionar que, no obstante estaba pendiente de juzgamiento definitivo sobre el tema, predomina entre los Ministros del Tribunal Constitucional brasileño la opinión de que los tratados internacionales en materia de derechos humanos tienen apenas una jerarquía “supralegal”, o sea, están en posición jerárquica superior a las leyes pero inferior a las normas constitucionales (RE n. 466.343/SP)). Otros ordenamientos nacionales, de forma un poco menos directa, como ocurre con el Artículo 16 de la Constitución Portuguesa (1976), el Artículo 10.2 de la Constitución Española (1978), los Artículos 93 y 94 de la Constitución Colombiana (1991) y los Artículos 10 y 11 de la Constitución Ecuatoriana (2008), también hacen el puente entre la normativa internacional de los derechos humanos y el plan constitucional, pero sin dejar expresa la jerarquía constitucional de los tratados. Por supuesto que tal entendimiento conduce a la relativización de la soberanía nacional, por lo menos en su comprensión más tradicional, donde la misma es tomada como absoluta. Tal cuestión también conduce al tratamiento del individuo como sujeto de derecho en el orden internacional, rompiendo con el paradigma tradicional del derecho internacional de los tratados, que se limitaba a acuerdos entre sujetos soberanos en el ámbito internacional (los Estados y mismo los organismos internacionales), con poca o nula proyección sobre el derecho interno (Courtis y Abramovich: 2006, 65 y ss.). En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva n. 2 (1982), apuntó que “al aprobar estos tratados de derechos humanos, los Estados se someten a unorden legal dentro delcual ellos, en favor del bien común, asumen varias obligaciones, no en relación a otros Estados, mas en relación a los individuos que están bajo su jurisdicción”. Por fin, cabe mencionar que el reconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos permite la utilización de las garantías y estructuras organizacionales y procedimentales existentes en el ámbito interno del Estado Nacional para asegurar la tutela y promoción de los derechos humanos, aproximando las esferas nacionales e internacional de protección, respectivamente, de los DERECHOS FUNDAMENTALES y de los DERECHOS HUMANOS.

  5.      La aplicabilidad inmediata de las normas de derechos humanos. La aplicabilidad inmediata de las normas de derechos humanos es otro tema fundamental para la cuestión de la efectividad, complementando, en cierta medida, el reconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados internacionales acerca del tema. En este sentido, algunas Constituciones prevén explícitamente en sus textos dispositivos que las normas definidoras de derechos fundamentales tienen aplicación inmediata. Tal es el caso, entre otros, del Artículo 1º, III, de la Constitución Alemana (1949), del Artículo 18/1 de la Constitución Portuguesa (1976), del Artículo 5º, § 1º, de la Constitución Brasileña (1988), del  Artículo 332 de la Constitución Uruguaya (1967, con las reformas de 2004) y del Artículo 45 de la Constitución Paraguaya (1992). Por supuesto que hay diferentes interpretaciones para tales dispositivos, ya que, para algunos expertos, la aplicación inmediata estaría circunscrita en el ámbito de los derechos liberales, mientras que, para otros, también estarían abarcados los derechos sociales. Además de eso, lo que en realidad más nos importa en este punto es justamente la posibilidad de que tal eficacia o aplicabilidad inmediata no se restrinja a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, sino que alcance también los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales. Y, frente a tales dispositivos constitucionales, hay entendimientos doctrinarios (Sarlet: 2009, 263) en el sentido de que no solamente los derechos fundamentales (liberales, sociales y ambientales) tienen aplicabilidad inmediata, sino también los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales. En sintonía con tal comprensión, la Constitución Ecuatoriana (2008)consagró, de forma expresa y para que no queden dudas con respeto a la aplicación inmediata de los derechos humanos ubicados en los tratados internacionales, que“los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”(Artículo 11). En el mismo sentido, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966), en su Artículo 2.2, también establece la aplicación inmediata de los derechos humanos de matriz liberal. Y, en cuanto a los derechos económicos, sociales y culturales, el tratamiento normativo dispensado a los mismos – Artículo 2.1 del PIDESC– sigue un modelo diferenciado de aplicación, o sea, el de la realización progresiva – y también de no regresividad -, de lo que nos ocuparemos con mayor desarrollo adelante, incluso a partir de una perspectiva crítica, considerando el abordaje integrado de los derechos humanos abogado por nosotros.  Por fin, cumple señalar que lo más importante por detrás del reconocimiento de la aplicabilidad inmediata, pese a las particularidades que permean y diferencian los diferentes derechos humanos, es justamente la posibilidad de la utilización del aparato jurídico nacional en favor de la tutela y promoción de los mismos.

   

  II.       LA EFICACIA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES, CULTURALES Y AMBIENTALES (DESCA).

  1.      Breves consideraciones sobre la eficacia de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. Con relación a los DERECHOS SOCIALES, al contrario de lo que ocurrió con los derechos liberales, que no tienen su eficacia inmediata cuestionada en la misma medida como ocurre con los primeros, es necesario un mayor desarrollo ya que su implementación sufrió gran negligencia en el pasado (Trindade: 2003, 446). Por eso, optase por hacer un tópico específico con respeto al tema. De este modo, pese a la mayor necesidad de su reglamentación por parte del legislador, es oportuno referir que también a partir del contenido normativo de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) esposible identificar, en conjunto con su carácter objetivo (CARACTER OBJETIVO DE LOS DERECHOS), también la caracterización de posiciones jurídicas subjetivas, tanto en término defensivo cuanto prestacional. Así, lo que califica la existencia de un derecho social como un “derecho pleno” no es simplemente la conducta cumplida por el Estado (o sea, la realización de sus deberes de protección a través de políticas públicas satisfactorias), mas sí la existencia de algún poder jurídico para que el titular del derecho pueda actuar caso de no cumplimiento de la obligación debida por el Estado (Abramovich; Courtis: 2004, 37). Tal “poder jurídico” conferido a los individuos (y también a las instituciones públicas encargadas constitucionalmente de tutelar los derechos humanos, como es el caso de la Defensoría Pública y del Ministerio Público, además de las organizaciones civiles que militan en tal materia) está consubstanciado en el reconocimiento de la dimensión subjetiva de los derechos humanos, además, es claro, de su dimensión objetiva (donde se ubica más precisamente su contenido de norma programática). (Para mayor desarrollo acerca del tema de la fundamentación y “justiciabilidad” de los derechos sociales, tanto en la perspectiva constitucional cuanto internacional, v. la obra colectiva compilada por Sarmento y Souza Neto (2008)).

  Frente a tales consideraciones, vislumbrase la necesidad de un adecuado encuadramiento y tratamiento normativo de los derechos socioambientales, de modo que no se perpetúe el entendimiento – común en algunos escenarios jurídicos internacionales y constitucionales - de que tales derechos tienen contenido normativo eminentemente programático o de “baja normatividad”, por lo tanto, incapaz de caracterizar posiciones subjetivas “justiciables”, tanto en términos negativos o defensivos cuanto positivos o prestacionales. (Cumple puntuar que los Jueces y Cortes de Justicia, incluso los Tribunales Constitucionales, vienen consolidando una nueva jurisprudencia – muchas veces vinculada a la argumentación de mínimo existencial o vital – favorable a la “justiciabilidad” de los derechos sociales. En este sentido, en el contexto iberoamericano, destacamos, de modo ejemplificativo, las experiencias jurisprudenciales de la Corte Constitucional de Colombia (Rodolfo Arango y Julieta Lemaitre – Dir. -, Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital, Caracas: Ediciones Uniandes, 2002) (Sentencia SU-111, de 1997), de Brasil (v. Sarlet, 2009, 309-365), de Argentina (Víctor Abramovich y Christian Courtis, “La justiciabilidad de los derechos sociales en la Argentina: algunas tendencias”, In: Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría – Edit. -, La protección judicial de los derechos sociales, Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador/ONU, 2009, p. 203-240) y de Ecuador (“La protección de los derechos sociales en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana”, In: Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría – Edit. -, La protección judicial de los derechos sociales. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador/ONU, 2009, p. 617-678)). Bajo tal perspectiva, es importante tener en cuenta la carga o función normativa de tales derechos y el papel y deber del Estado en su implementación, especialmente a través de la promoción de políticas públicas. En este sentido, el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales– vinculado al Consejo Económico y Social de la ONU - reconoce el deber de los Estados-Parte del PIDESC de asegurar, independientemente de la clausula de la progresividad establecida en el Pacto, por lo menos un núcleo o contenido esencial mínimo – minimun core obligation – relativo a cada uno de los derechos establecidos en el Pacto (Piovesan: 2007, 177; Courtis y Abramovich: 2006, 89-92). Esta perspectiva asemejase mucho a la cuestión del MINIMO VITAL o existencial, desarrollado con mayor vigor en el ámbito del derecho constitucional para legitimar la exigibilidad judicial de los derechos sociales en situaciones de omisión o actuación insuficiente por parte del ente estatal (Al respeto del derecho al mínimo existencial, v. Sarlet: 2009, 299 y ss.). Ahora, es cierto que los mecanismos de control de la ejecución de tales obligaciones mínimas por parte del Estado carecen de mayor afectividad, así como que la fijación de tales parámetros mínimos en relación al contenido esencial de los derechos sociales – por ejemplo, salud, educación, alimentación, habitación – no es una tarea sencilla, exigiendo un gran esfuerzo doctrinario y jurisprudencial para su adecuado tratamiento. Y, en este contexto, es importante consignar que la incorporación de los tratados internacionales al espectro del derecho interno de los Estados Nacionales, conforme destacado en tópico antecedente, también contribuye significativamente para un control más rigoroso del cumplimento por parte del Estado de sus obligaciones para con los derechos sociales, especialmente a través del accionamiento del Poder Judiciario.

  2.      La garantía de la prohibición de retroceso social. Otro aspecto relevante en la materia de la eficacia de los derechos humanos, especialmente en el caso de los derechos sociales (o socioambientales), es la garantía de la prohibición de retroceso social. Tal garantía fue consagrada en el Pacto Internacional dos Derechos Económicos, Sociales y Culturales – PIDESC (1966), al disponer, en su Artículo 2º, párrafo 1, que “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. También el Artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), complementado por el Artículo 1 del Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988), establece la imposición del “desarrollo progresivo” de los derechos económicos, sociales y culturales. Así, con base en la “obligación o deber de progresividad” en relación a la implementación de los derechos  económicos, sociales y culturales, sumerge la llamada “cláusula de prohibición de retroceso social” (Piovesan: 2007, 178). (Para un análisis pormenorizado, dirigimos al conjunto de contribuciones contenidas en la obra coordinada por Christian Courtis (Ed.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, 2006).

  A partir de tal comprensión, se puede decir que la prohibición de retroceso social es una garantía de protección de los derechos humanos – y también de los derechos fundamentales en el plan constitucional - contra la actuación del legislador (pero, en cierta medida, también frente al administrador), de modo que él mismo no puede retroceder en relación a la consagración normativa-legislativa vigente para determinado derecho social – y hay quien sostenga que tal garantía aplicase a todos los derechos humanos, y no solamente en relación a los derechos sociales (Novais: 2006, 196 y ss.) -, especialmente cuando tal medida ponga en riesgo el núcleo esencial de determinado derecho, en desacuerdo con el principio de la PROPORCIONALIDAD y el principio de la SEGURIDAD JURIDICA (Sarlet: 2009, 433 y ss.). Tal garantía tiene una eficacia jurídica de naturaleza negativa o defensiva, en la medida en que se coloca contra la actuación del legislador que venga a reducir los niveles ya consagrados de protección de determinado derecho humano. Además, la garantía contempla dos contenidos normativos que se complementan (Abramovich y Courtis: 2004, 93-94.): si, por un lado, se impone al Estado la obligación de “no empeorar” las condiciones normativas hoy existentes en determinado ordenamiento jurídico, por el otro, también se hace imperativa la obligación de “mejorar”, o sea, de perfeccionar tales condiciones normativas, en el sentido de asegurar un contexto fático-normativo cada vez más favorable al disfrute de los derechos humanos y de una vida digna por parte del individuo y de la colectividad. (Sobre la prohibición de retroceso en materia de derechos sociales, merece destaque la decisión del Tribunal Constitucional de Portugal (Decisión n. 509/2002), donde se aplicó el instituto al declarar la inconstitucionalidad de un Decreto de la Asamblea de la República, el cual, al substituir el antiguo “rendimiento mínimo garantido” por un nuevo “rendimiento de inserción social”, excluyo de tal garantía ciudadana a personas con edades entre 18 y 25 años.Trayendo una serie de ejemplos y discutiendo el tema a la luz de la jurisprudencia constitucional colombiana, v. Rodrigo Uprimny; Diana Guarnizo. “¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana”. In: Direitos Fundamentais & Justiça, n. 3, Abr./Jun. 2008, p. 37-64. Para un abordaje comparativo, igualmente acompañada  de ejemplos de la jurisprudencia de diversos países, v. la obra colectiva editada por Christian Courtis (Ed.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, 2006).

   

  III.    EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LA PERSPECTIVA DE LA EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS. La cuestión de la eficacia de los derechos humanos permea diferentes perspectivas, entre otras: sociales, históricas, políticas, culturales, económicas y, por supuesto, también jurídicas. En el campo jurídico, un aspecto de gran relevancia para el alcance de la efectividad deseada para las normas de derechos humanos se refiere justamente al acceso a la justicia. Es así por una razón muy sencilla: las violaciones de los derechos descorren muchas veces de las practicas – acciones y omisiones - del Estado o de terceros, y solamente una autoridad estatal competente e independiente tiene condiciones de restablecer o crear un contexto de respeto a tales derechos, inclusive en términos de reparación y promoción. La autoridad a que nos referimos es el Poder Judiciario. Y, sin condiciones organizacionales y procedimentales para que tales violaciones de los derechos humanos lleguen a los Jueces y Tribunales, muy poco se asegura en términos de su efectividad en las situaciones de violación. Como nos han dicho Cappelletti y Garth, “la titularidad de derechos es destituida de sentido ante la ausencia de mecanismos para su efectiva realización. El acceso a la justicia puede, así, ser tomado como el requisito fundamental – el más básico de los derechos humanos – de un sistema jurídico moderno e igualitario que tenga como objetivo garantizar, y no apenas proclamar los derechos de todos” (Cappelletti y Garth: 1988, 11-12). De esto modo, hay una relación visceral entre la eficacia de los derechos humanos y el acceso a la justicia (TUTELA JUDICIAL Y GARANTIAS PROCESALES).

  El acceso a la justicia o el acceso a los Jueces y Tribunales se caracteriza como elemento central de cualquier régimen jurídico de índole pretensamente democrática. Siguiendo tal entendimiento, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) consagró, en su Artículo VIII, que “toda persona tiene derecho a recibir de los Tribunales Nacionales competentes recurso efectivo para los actos que violen los derechos humanos que le sean reconocidos por la Constitución o por la ley”, así como,  en su Artículo X, establece que “toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a una audiencia justa y pública por parte de un Tribunal independiente e imparcial, para decidir acerca de sus derechos y deberes o del fundamento de cualquier acusación criminal”. El mismo contenido está presente en el Artículo 14, n.º 1, del Pacto Internacional los Derechos Civiles e Políticos– PIDCP (1966), así como en el Artículo 6º de la Convención Europea de los Derechos del Hombre (1950) y en el Artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). Más recientemente, incluso con base en la perspectiva de un “proceso equitativo”, resultó consagrado en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) que “toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el derecho de la Unión Europea hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva (...). Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia (Artículo. 47)”. En términos generales, los dispositivos citados caracterizan el derecho humano de acceso a la justicia.

  El acceso a la justicia, además de la cuestión fundamental de que haya Jueces y Tribunales independientes e imparciales, capaces de conocer y tomar las medidas necesarias para suplantar las violaciones de los derechos humanos que llegan a su conocimiento, alcanza también la necesidad de asegurar a las personas, especialmente aquellas que no dispongan de recursos financieros o por otra razón se encuentren en situación de vulnerabilidad, medidas capaces de hacer que sus demandas lleguen al Poder Judiciario. En este contexto, además de instrumentos procesuales y de la eliminación de costas judiciales, es necesario tener en consideración la necesidad de asegurar a tales personas – y también las organizaciones civiles que militan en el área de los derechos humanos - asistencia jurídica y judicial, o sea, poner a su disposición abogados públicos para defender y promover sus derechos. En este sentido, además de los Ministerios Públicos o Fiscales de la Ley, que defienden el interés de la sociedad, para el pleno reconocimiento y efectividad del derecho humano de acceso a la justicia, es fundamental también la institución del DEFENSOR DEL PUEBLO o de la Defensoría Pública – como establecen los Artículos 5º, LXXIV y 134 de la Constitución Brasileña (1988) (v. Ley Orgánica de la Defensoría Pública Brasileña). Tal medida garantiza el efectivo ejercicio de los derechos humanos por todas las personas en condiciones de IGUALDAD, de modo a promover la superación de los óbices de naturaleza socioeconómica que se oponen a la efectividad de tales derechos.

  En el ámbito del SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, con respeto al tema del acceso a la justicia, cumple destacar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 2 de septiembre de 2004, en el Caso Instituto de Reeducación del Menor versus Paraguay, en voto del Juez Antonio Augusto Cançado Trindade, donde resultó consignado que el “acceso a la justicia constituye uno de los pilares, no solamente de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.

   

  BIBLIOGRAFÍA. Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Editorial Trotta, 2004; Norberto Bobbio, A era dos direitos, 9ª ed. Traducción de Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Elsevier, 2004; Antônio Augusto Cançado Trindade, Tratado de direito internacional dos direitos humanos, Volumen I, 2ª ed. Porto Alegre, SAFE, 2003; Mauro Cappelletti y Bryant Garth,Acesso à justiça, Traducción de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, Fabris, 1988; Christian Courtis (Comp.), Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia  de derechos sociales,Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2006; _______. “La eficacia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares”, In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.), Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 3ª ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2010, p. 345-364; Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 3ª ed. Madrid, Editorial Trotta, 2007; _______. “Prólogo” à Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2004, p. 9-14; Jorge Reis Novais, Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria, Coimbra, Coimbra Editora, 2006; Flávia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 8ª ed. São Paulo, Saraiva, 2007; Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías: elementos para una reconstrucción, Madrid, Editorial Trotta, 2007; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009; Daniel Sarmento y Cláudio Pereira de Souza Neto (Coord.), Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008; Henry J. Steiner, Philip Alston y Ryan Goodman, International human rights in context, 3ª ed. Oxford/New York, Oxford University Press, 2008.