Voces en Derechos Humanos
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Término: EFICACIA ENTRE PARTICULARES
Autor: Juan María Bilbao Ubillos
Fecha de publicación: 09/05/2011 - Última actualización: 24/09/2012 18:22:57I. INTRODUCCIÓN. La pregunta que nos hacemos es muy simple: ¿a quiénes vinculan los derechos fundamentales?; ¿quiénes están obligados a respetarlos? La respuesta a esa pregunta no puede eludir el problema de su posible vigencia en las relaciones entre particulares (la Drittwirkung, o eficacia frente a terceros, por utilizar la expresión acuñada por la doctrina alemana).
II. LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS EN LA TEORÍA LIBERAL. La aceptación de la vigencia de buena parte de los DERECHOS FUNDAMENTALES en las relaciones entre particulares presupone la negación de la concepción tradicional de estos derechos como derechos que sólo vinculan al Estado. Una concepción que surge en un determinado contexto jurídico y político, el del Estado liberal. La teoría alemana de los derechos públicos subjetivos, que se elabora en la segunda mitad del siglo XIX, está ligada, por tanto, a una etapa concreta de la historia constitucional.
En las teorías contractualistas, la existencia del Estado se justifica por su capacidad para garantizar las libertades individuales en el seno de la sociedad frente a los ataques de los demás. Pero lo cierto es que cuando se instauran los primeros Estados liberales, sus Constituciones protegen esos derechos naturales únicamente en el marco de las relaciones Estado–ciudadano, como límites frente al poder público. Se opta por proteger las libertades frente a lo que se percibe como su principal amenaza. Son los poderes públicos, y la Administración en primer lugar, los enemigos potenciales de las recién conquistadas libertades. El Estado no queda liberado de su obligación de garantizar los derechos primarios a la vida, la libertad o la propiedad en las relaciones intersubjetivas, pero esa tutela se dispensa mediante las normas de Derecho privado.
Detrás de esta construcción late uno de los postulados básicos del LIBERALISMO: la tajante separación entre el Estado y la sociedad. El Código Civil se erige entonces en la verdadera carta constitucional de esa sociedad autosuficiente, sancionando los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual como ejes de la regulación de las relaciones jurídicas inter privatos. Carece de sentido extender a este tipo de relaciones la eficacia de los derechos constitucionales porque éstas se establecen, aparentemente, entre iguales, y entre iguales las relaciones no pueden ser sino libres. No hay necesidad de proteger a la parte (supuestamente) más débil.
III. ARGUMENTOS PARA UNA RECONSIDERACIÓN DE LA DOCTRINA TRADICIONAL. Son muchos los cambios que se han producido desde entonces y no se entiende por qué hay que mantener a toda costa la fidelidad a una concepción de estos derechos que tuvo sentido en un determinado momento pero que resulta hoy desfasada, anacrónica. Lo que hay que hacer es poner al día la vieja teoría de los derechos públicos subjetivos, sin concesiones a la pereza mental.
Hoy como ayer la realidad desmiente la existencia de una paridad jurídica en muchas de las relaciones que entablan los sujetos privados. El Derecho privado conoce también el fenómeno del poder, como capacidad de determinar o condicionar las decisiones de otros. Basta con observar atentamente la realidad que nos rodea, la progresiva multiplicación de poderes privados y la enorme magnitud que han adquirido algunos de ellos. Correlativamente, se registran situaciones de virtual sujeción, en las que las partes contratantes no disponen realmente de la misma libertad para concertar o no una determinada relación que se presume voluntaria, o de las mismas posibilidades de perfilar el contenido final de las cláusulas “pactadas”. Esto sucede cuando, de hecho, una de las partes no tiene más remedio que aceptar unas condiciones dictadas unilateralmente. El poder económico, social o mediático de ciertos individuos u organizaciones anula o compromete gravemente ese mínimo de libertad e igualdad que constituye el presupuesto de la autonomía privada.
En situaciones caracterizadas por la asimetría, por el desequilibrio entre las partes, quien disfruta de una posición de dominio condiciona la decisión de la parte “débil”. Lo que se ejerce en estos casos es un poder formalmente privado, pero con formas de coacción análogas a las de los poderes públicos. Las decisiones de estos poderes privados, a los que se atribuyen con frecuencia amplias facultades de autotutela, son a veces tan imperativas e inmediatamente ejecutivas como las adoptadas por un órgano administrativo (pensemos en el despido de un trabajador).
A nadie puede sorprender, por tanto, que la génesis y el desarrollo más fecundo de la teoría de la Drittwirkung haya tenido como escenario el campo de las relaciones laborales. Como organización estructurada jerárquicamente, la empresa genera una situación de poder y, correlativamente, otra de subordinación. Los poderes del empresario (el poder de dirección y el disciplinario) representan, por tanto, una amenaza potencial para los derechos fundamentales del trabajador, dada la fuerte implicación de la persona de éste en la prestación laboral.
Es necesario adoptar, en suma, una nueva perspectiva que tome en consideración las múltiples dimensiones de la LIBERTAD, sin mutilaciones. Los derechos fundamentales deben protegerse, por tanto, frente al poder, sin adjetivos. No hay ninguna razón para pensar que el problema de fondo cambia en función de cuál sea el origen de la agresión que sufre una determinada libertad. El tratamiento ha de ser, en lo esencial, el mismo.
Un segundo argumento sería el arraigo en las democracias contemporáneas del concepto de CONSTITUCION como norma jurídica suprema sobre la que se asienta la unidad del ordenamiento. La Constitución ha dejado de ser, simplemente, el estatuto del poder público para convertirse en el “orden jurídico fundamental de la comunidad” (K. Hesse). En un ESTADO SOCIAL son también materialmente constitucionales los principios reguladores de las relaciones sociales. Este enfoque unitario impide que el Derecho constitucional y el Derecho privado puedan concebirse como compartimentos estancos, como mundos separados que discurren en paralelo y están gobernados por lógicas radicalmente diferentes. Además, la reconstrucción del ordenamiento en clave constitucional implica que todas las normas del Derecho privado deben reinterpretarse a la luz de la Constitución.
Un tercer elemento de análisis es la profunda crisis de la dicotomía público-privado. El poder público tiende a privatizarse mientras que el privado asume cada vez más connotaciones públicas. Nadie en su sano juicio puede pretender la desaparición de la frontera entre las dos esferas, la pública y la privada, porque la abolición de esta última es justamente el rasgo más característico de un régimen totalitario. Pero no puede negarse que esa frontera se ha ido desdibujando, es cada vez menos nítida. Lo que vemos realmente es una continuidad, un progresivo entrecruzamiento. Pensemos en un fenómeno tan significativo como el de la espectacular expansión de la seguridad privada, una función típicamente estatal. Para complicar aún más las cosas, asistimos al apogeo de otro fenómeno, el de la “huida” del Derecho Administrativo. En diversos ámbitos, la Administración recurre a técnicas jurídico-privadas para poder alcanzar más fácilmente sus objetivos. El panorama es confuso y va a serlo todavía más en el futuro. La actual tendencia hacia la privatización significará que cada vez más servicios que tradicionalmente han estado en manos de los Estados (como el correo, las comunicaciones telefónicas o las cárceles) dejarán de ser “públicos”.
A los tres factores indicados hay que sumar otro: la incontenible fuerza expansiva de los derechos fundamentales. Su protagonismo en la cultura jurídica actual radica en que las normas que los reconocen son de aplicación directa e inmediata, pero tienen un contenido principal, un sustrato muy abierto, que facilita su penetración en todos los intersticios del ordenamiento. El contenido de los derechos se renueva y enriquece incesantemente: día a día, los tribunales descubren nuevas posibilidades de ejercicio y nuevos escenarios en los que pueden operar.
IV. LAS PROPUESTAS DOCTRINALES. Es a partir de la década de los 50 cuando en Alemania comienzan a oírse voces que defienden la Drittwirkung de los derechos fundamentales. Esta doctrina fue formulada por primera vez por Nipperdey, presidente del Tribunal Federal de Trabajo. Es en concreto una sentencia de este Tribunal del año 1954 la que afirma por primera vez que los derechos fundamentales contienen "principios ordenadores para la vida social" de carácter vinculante (CARACTER OBJETIVO DE LOS DERECHOS). Curiosamente, la jurisprudencia y los autores que se expresan en lengua alemana rechazan mayoritariamente esa eficacia directa inter privatos.
1. Concepciones que niegan la eficacia frente a terceros. Son pocos los autores que niegan la incidencia de los derechos fundamentales en la esfera del Derecho privado. Pero todavía hay quien considera que esa extensión, contra natura, de su ámbito tradicional de aplicación es innecesaria. Las amenazas procedentes de los particulares se contemplan en las leyes civiles y penales y no en la Constitución, que sólo traza los límites que el poder público no puede franquear. Esta es la posición de autores paleoliberales, como Forsthoff, o de algunos civilistas celosos de la autonomía de su disciplina, que creen que la Constitución no juega ningún papel en la regulación de las relaciones jurídico-privadas. Para este sector, el reconocimiento de la Drittwirkung no aporta nada, porque los mismos resultados podrían alcanzarse mediante los tradicionales instrumentos del Derecho civil. Y tiene, en cambio, un coste muy alto: la irremisible degradación de la autonomía privada, criterio de referencia exclusivo y excluyente a la hora de enjuiciar la licitud de los actos privados. Late en el fondo de esta postura la convicción de que la Drittwirkung puede ser una especie de “caballo de Troya” que destruya el sistema construido sobre la base del citado principio.
2. La eficacia mediata o indirecta. Esta teoría, por la que se inclina buena parte de la doctrina, es una solución intermedia que trata de sortear los obstáculos de orden dogmático que dificultan el reconocimiento de la Drittwirkung en su versión pura. Esto se consigue condicionando la operatividad de los derechos fundamentales en el campo de las relaciones privadas a la mediación de un órgano del Estado, que sí está directamente vinculado por tales derechos. Se requiere concretamente la intervención del legislador o la recepción a través del juez en el momento de interpretar la norma aplicable al caso.
2.1. La mediación del legislador. No cabe duda de que al legislador le incumbe, en primer término, la función de concretar el alcance de los derechos fundamentales en las relaciones “horizontales” mediante la regulación del contenido y las condiciones de ejercicio de los mismos en ese ámbito. La ley es el instrumento más apropiado para esta función, el que ofrece más garantías desde el punto de vista de la SEGURIDAD JURIDICA. Obviamente, el legislador está sujeto en esta operación de concreción a ciertas limitaciones. Ninguna ley puede suprimir las libertades básicas del Derecho privado. El legislador tiene que lograr un equilibrio, una acomodación razonable, entre los derechos en conflicto. El problema es que el cumplimiento por parte del legislador de ese mandato, de ese deber de protección derivado de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, no es justiciable, porque no cabe en nuestro ordenamiento el control de las omisiones legislativas (OMISION LEGISLATIVA).
Los defensores de la eficacia a través de la ley insisten en que la competencia para determinar el grado de vigencia social de los derechos fundamentales corresponde exclusivamente al legislador y no a los jueces, ni al Tribunal Constitucional. Estos autores no admiten la posibilidad de una ponderación directa de los derechos fundamentales en colisión por parte del juez. Este se convertiría en el “señor”, en dueño del derecho fundamental. Es verdad que la ponderación directa por los jueces crea incertidumbre, y en mayor medida quizá en la esfera jurídico-privada, porque se carece en este terreno de criterios suficientemente consolidados. Pero la preocupación, comprensible en un jurista, por la ausencia de criterios seguros, firmes, no debería llevarnos a negar sin más la posibilidad de invocar directamente un derecho de rango fundamental frente a una supuesta violación imputable a un particular.
La cuestión es si la intervención del legislador es condición sine qua non para la vigencia del derecho en este escenario, de forma que éste sólo desplegaría eficacia frente a particulares cuando y en la medida en que el legislador así lo hubiese previsto. Este es el quid de la cuestión. A mi juicio, la mediación del legislador, aun siendo altamente recomendable, no puede considerarse un trámite indispensable (como no lo es tampoco en el campo de las relaciones individuo/Estado). No se trata de sustituir el principio de legalidad por el de constitucionalidad, o de relajar la sujeción del juez a la ley, pero no todo se agota en la ley como alfa y omega: hay vida más allá de la ley. La ley no puede preverlo todo, de modo exhaustivo, no puede contemplar todas las situaciones posibles. Y el juez tiene que resolver una infinita variedad de conflictos que el legislador ni siquiera pudo imaginar. La prohibición de non liquet impide que el juez pueda escudarse en la falta de desarrollo legislativo para negar la protección correspondiente ex Constitutione. Tendrá que resolver con arreglo al sistema de fuentes, aplicando directamente la Constitución en ausencia de ley.
La experiencia nos indica que existen lagunas en el desarrollo legislativo de los derechos, por lo que no se puede descartar la hipótesis de una eficacia inmediata frente a terceros, aunque sea residual. En la jurisprudencia española no faltan ejemplos: así, el derecho a la LIBERTAD DE EXPRESION de los trabajadores no está garantizado expresamente en ningún precepto de la legislación laboral y pocas dudas caben acerca de su vigencia en este ámbito. Sobre todo, después de la inequívoca y reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en esta materia, anulando despidos o sanciones impuestas como represalia por el ejercicio legítimo de dicha libertad. Y es que un derecho cuyo reconocimiento depende del legislador no es un derecho fundamental. Es un derecho de rango legal, simplemente. El derecho fundamental se define justamente por la indisponibilidad de su contenido por el legislador, porque su vigencia no queda en manos de éste. No parece compatible con esa caracterización la afirmación de que los derechos fundamentales sólo operan (frente a particulares) cuando el legislador así lo decide.
2.2. La mediación del juez. Se ha sugerido una segunda vía de penetración de los derechos fundamentales en el Derecho privado: a la hora de interpretar las normas que rigen las relaciones entre particulares, los jueces han de tomar en consideración estos derechos, que van a llenar de contenido preciso las cláusulas generales y los conceptos jurídicos indeterminados típicos del Derecho común (orden público, buenas costumbres, buena fe,...). Bajo esta perspectiva, estos derechos, además de ser derechos subjetivos de defensa, oponibles frente al Estado, operan como normas objetivas que incorporan valores dotados de una especial fuerza expansiva, el llamado “efecto de irradiación”, que se proyecta sobre todas los sectores del ordenamiento.
Esta tesis fue acogida por el Tribunal Constitucional Federal (TCF) alemán en la célebre sentencia Lüth (1958). El TCF anuló en este caso la resolución de un tribunal civil que había ignorado el efecto de irradiación de la libertad de expresión en la interpretación del concepto “contrario a las buenas costumbres” del art. 826 del Código Civil. Los derechos fundamentales no operarían como derechos subjetivos sino como simples parámetros interpretativos. Pero entonces, ¿qué diferencia hay, en la práctica, entre la teoría de la eficacia mediata a través del juez y el principio general de interpretación de las normas conforme a la Constitución? No alcanzamos a ver ninguna, francamente.
Esta teoría niega realmente la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. Porque lo que se aplica como regla de decisión del litigio es una norma de Derecho privado, interpretada, eso sí, conforme a la Constitución. Es una construcción artificial, una pirueta que intenta soslayar el explícito reconocimiento de la Drittwirkung.
Uno de los aspectos más llamativos de la decisión del TCF en el caso Lüth es que finalmente se estima el recurso, con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, pero se da a entender que el señor Lüth no ejerció un derecho fundamental. Esta contradicción, que se repite en decisiones posteriores, es una buena prueba de la inconsistencia de esta doctrina. Se replicará que es el juez, y sólo el juez, el que está vinculado por la norma constitucional que reconoce el derecho fundamental, pero es obvio que si el órgano judicial está obligado a proteger el derecho es porque ese derecho rige en esa relación jurídico-material y el particular a quien se reprocha la presunta violación tiene la obligación de respetarlo. Nos parece, en definitiva, una concepción forzada, producto seguramente del temor a una profunda revisión de determinados planteamientos y categorías.
3. La eficacia inmediata. Como puede deducirse de lo anterior, defender la tesis de la eficacia inmediata frente a terceros es afirmar la virtualidad directa de la mayoría de los derechos fundamentales, en tanto que derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional, frente a las violaciones procedentes de sujetos privados. Y digo la mayoría porque, para empezar, esa posible eficacia no puede fijarse de modo general y uniforme. Hay que tener en cuenta la diversidad estructural de los derechos constitucionales, la aptitud intrínseca de cada uno de ellos para operar directamente en el ámbito de las relaciones privadas. Hay derechos cuya proyección en ese ámbito no se discute, es inherente a la propia definición del derecho. En la Constitución española, por ejemplo, se reconocen derechos de rango fundamental cuyo ámbito natural de ejercicio es el de las relaciones laborales: los derechos de HUELGA y LIBERTAD SINDICAL. A éstos habría que añadir los derechos al HONOR, a la INTIMIDAD y a la propia imagen, que no son sino derechos de la personalidad constitucionalizados, que mantienen su originaria eficacia erga omnes; o el SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. En estos supuestos, su polivalencia formaría parte del contenido esencial del derecho fundamental, indisponible para el legislador. La tesis, un tanto esquizofrénica, de que el derecho de huelga o el derecho a la intimidad es un derecho fundamental cuando se ejerce frente al Estado y un derecho de rango infraconstitucional cuando el sujeto obligado es un particular no se sostiene.
En el extremo opuesto se encuentran aquellos derechos o principios que, por su propia naturaleza, son oponibles únicamente frente al Estado. Derechos como el de sufragio y acceso a los cargos públicos, el principio de legalidad penal, la prohibición de la tortura o de la misma pena de muerte, las garantías del detenido o las expropiatorias son invocables exclusivamente frente a los órganos del Estado. En los demás casos la cuestión está abierta y tendrá que dilucidarse atendiendo a las circunstancias del caso.
Los derechos fundamentales no son otra cosa que derechos subjetivos cualificados, que se caracterizan precisamente por su especial resistencia frente a los poderes públicos (legislador incluido). Quizá esa singularidad, ese énfasis en la vinculación de las autoridades públicas, ha terminado ocultando su cualidad primaria de derechos subjetivos potencialmente exigibles frente a todos.
Estos derechos no cambian de naturaleza ni de contenido por el hecho de operar frente al Estado o entre particulares. Lo que cambian son los límites, los intereses en conflicto. La diferencia radica en que en la esfera de las relaciones Estado-ciudadano el conflicto se plantea entre el titular de un derecho fundamental y un poder público que, en principio, no lo es. En cambio, el conflicto en la esfera de relaciones ciudadano-ciudadano surge normalmente entre titulares de derechos que entran en colisión.
El análisis de la copiosa jurisprudencia sobre la materia, de los conflictos reales, no de las hipótesis de laboratorio, ha llevado a un sector de la doctrina a la convicción de que dar ese paso, admitir la eficacia inter privatos de la mayor parte de los derechos fundamentales, con todas las matizaciones, modulaciones y cautelas que resulten necesarias, es una solución prácticamente inevitable. Podemos discutir en qué medida rigen en las relaciones entre particulares, pero si se toma en serio el carácter normativo de la Constitución no se puede negar, de entrada y categóricamente, cualquier atisbo de eficacia directa en ese ámbito.
La teoría de la eficacia inmediata implica que, con legislación de desarrollo o sin ella, es la norma constitucional la que se aplica como regla de decisión. Dada la confusión que reina en torno a este tema, conviene aclarar que la habitual contraposición entre eficacia mediata e inmediata, como si fueran conceptos excluyentes, es una falsa disyuntiva. Ambas modalidades son perfectamente compatibles: lo normal (y lo más conveniente también) es que sea el legislador el que concrete el alcance de los diferentes derechos en las relaciones de Derecho privado, pero cuando esa mediación no existe, en ausencia de ley, las normas constitucionales pueden aplicarse directamente.
Y otra puntualización no menos importante: se suele presentar a los partidarios de la vinculación inmediata como patrocinadores de la eficacia indiscriminada o incondicionada de los derechos fundamentales, cuando esta teoría no tiene por qué conducir a soluciones distintas, más incisivas, que las que resultan de la aplicación de las otras (el legislador puede llegar tan lejos como el juez y la legislación antidiscriminatoria norteamericana es un buen ejemplo). Admitir bajo determinadas circunstancias esa vigencia no prejuzga en absoluto el resultado de la ponderación, no significa que el derecho en cuestión vaya a prevalecer necesariamente en caso de conflicto.
4. La doctrina de la state action: la alternativa norteamericana a la Drittwirkung. Una solución alternativa es la ensayada en los Estados Unidos en aplicación de la doctrina de la state action. Desde mediados del siglo XX, y siguiendo distintas vías, la Corte Suprema ha ampliado con carácter excepcional el radio de acción de las garantías constitucionales, que en principio sólo establecen límites a la actuación del Estado. Los supuestos en los que se ha aplicado esta doctrina jurisprudencial pueden clasificarse en dos grandes apartados: por un lado, los relacionados con actividades que entrañan materialmente el ejercicio de una “función pública”, y por otro, aquéllos en los que se detecta una “conexión” o “implicación” estatal significativa en una actuación aparentemente privada. Simplificando mucho, la cuestión que se plantea es, en la primera hipótesis, si la actividad desarrollada por actores privados puede considerarse, analógicamente, una función propia del Estado; y en la segunda, si el poder público está suficientemente involucrado en esa actividad: los tribunales se encargarían de medir la intensidad de los contactos o las complicidades que puedan descubrirse. Son dos enfoques diferentes, pero ambos conducen al mismo resultado: una ampliación del ámbito de protección de las libertades constitucionales, de tal suerte que determinadas controversias surgidas entre particulares, excluidas en principio de este ámbito, quedan comprendidas finalmente en el mismo. Y esto se consigue mediante una interpretación extensiva del concepto de “poder público”, que se dilata hasta cubrir un gran número de actividades en apariencia privadas.
V. UNA EFICACIA ATENUADA: LA PONDERACIÓN COMO TÉCNICA PARA MEDIR SU ALCANCE EN CADA CASO. De todas las soluciones propuestas, la que explica de una forma más coherente y honesta lo que realmente ocurre todos los días en los tribunales civiles y laborales es la que reconoce la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Una eficacia que puede ser directa, pero siempre matizada, con un alcance que tendrá que ser graduado o modulado en cada caso atendiendo al peso relativo de los derechos o intereses con los que aquéllos entran en colisión. Porque esa eficacia encuentra, naturalmente, límites, como sucede cuando esos mismos derechos se ejercen frente al poder público. Lo que sucede es que son límites distintos, específicos, derivados de los principios estructurales y los valores propios del Derecho privado. Lo que está en juego es el frágil equilibrio entre estos derechos y el principio de autonomía negocial. Este principio no puede concebirse hoy como un dogma, ni como una patente de corso o salvoconducto para justificar imposiciones arbitrarias. Se ve sometido ahora a nuevas limitaciones, pero no se disuelve, ni mucho menos.
Ciertamente el riesgo de ahogar la libertad contractual existe. Basta pensar en las consecuencias de una aplicación mimética del principio de IGUALDAD en la esfera privada. Puede acarrear, en efecto, consecuencias absurdas e insoportables. Obviamente, un comerciante no tiene por qué tratar exactamente igual a sus proveedores, ni el acreedor está obligado a tratar a los deudores de la misma forma. En lugar de imponer rígidamente a cada individuo que trate a los demás con exquisita igualdad en sus relaciones recíprocas, obligándole a justificar cualquier desviación de esa regla, se debe permitir un espacio de espontaneidad y hasta de arbitrariedad. Porque existe un reducto de vida auténticamente privada, que queda fuera del alcance de las normas constitucionales, en el que los individuos no tienen que dar explicaciones y son libres para seleccionar las personas con las que van a relacionarse (pueden asociarse con quienes crean conveniente) y para regular esas relaciones (determinando el contenido de los contratos, de los estatutos sociales o de las disposiciones testamentarias).
Hay dos criterios que podrían ser útiles a la hora de medir la incidencia de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico-privado. En primer lugar, la presencia de una relación asimétrica, en la que una de las partes ostenta una posición de clara superioridad frente a la otra. Cuanto mayor sea la desigualdad de facto entre los sujetos de la relación, mayor será el margen de autonomía privada cuyo sacrificio es admisible. Dicho de otro modo, cuanto menor sea la libertad de la parte débil de la relación, mayor será la necesidad de protección. En segundo lugar, esa incidencia será más intensa cuando es la propia dignidad de la persona humana la que se ve directamente afectada.
Asumida la necesidad de dilucidar en cada caso y mediante la correspondiente ponderación el alcance del derecho en el concreto conflicto surgido entre particulares, ninguna objeción insuperable puede hacerse a esta modalidad de Drittwirkung. Ninguna limitación inadmisible de la libertad individual se deriva, como fatal consecuencia, de la mera afirmación de que los derechos fundamentales también rigen, ex Constitutione, en las relaciones jurídico-privadas. La cuestión no es si hay o no eficacia (así, en abstracto), sino la medida o intensidad de esa eficacia (cuánta eficacia). Ese es el verdadero debate. Y esto significa tomarse en serio el problema, abandonando la “mística” (Clapham) de la doctrina de la Drittwirkung, las elucubraciones teóricas de espaldas a la realidad. El procedimiento a seguir es bien sencillo. Habrá que determinar primero si en una determinada relación jurídico-privada rige un concreto derecho (no existe, por ejemplo, un derecho de acceso a los medios de comunicación privados) y, despejada esa incógnita, precisar, en un segundo momento, hasta qué punto ha de ser respetado por un particular. En caso de colisión, la ponderación es ineludible y no tiene por qué resolverse necesariamente, insisto, en favor del titular del derecho fundamental (PROPORCIONALIDAD). La solución de la vigencia inmediata, así entendida, parece una respuesta apropiada a las exigencias de la libertad en el momento presente. Una aproximación a las experiencias del Derecho comparado pone de relieve, en efecto, la práctica universalidad de la polémica y la predisposición a aceptar de hecho, con una cobertura dogmática más o menos convincente, la polivalencia de algunos derechos fundamentales, aunque sea en muy contados casos. La diferencia radica en que unos han asumido esa polivalencia abiertamente y otros la han aceptado de forma solapada.
VI. LA RECEPCIÓN DE LA DRITTWIRKUNG EN AMÉRICA LATINA. La acogida de esta doctrina en Iberoamérica ha sido tardía, pero en las dos últimas décadas la semilla importada de Europa ha prendido y ha germinado en muchos países. Es hoy una doctrina firmemente arraigada en el ecosistema jurídico latinoamericano. Algunos datos vienen a corroborar esa percepción. Por un lado, cada vez son más los ordenamientos de la región que admiten expresamente el recurso de AMPARO contra particulares: Venezuela (desde 1988), Costa Rica (desde 1989, pero sólo cuando actúen en ejercicio de funciones o potestades públicas o se encuentren, de hecho o de derecho, en una posición de poder), Perú (art. 200 de la Constitución de 1993) y Colombia (la Constitución de 1991 prevé en su art. 86 la procedencia de la acción de tutela frente a violaciones imputables a particulares), entre otros. Una apertura que contrasta con el enfoque tradicional que sigue inspirando la regulación del amparo mexicano o del mandado de segurançabrasileño.
Por otro lado, la necesidad de una protección erga omnes se ha abierto camino incluso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No deja de ser significativo que en el primer asunto contencioso que tiene que enjuiciar, el caso Velásquez Rodríguez contra Honduras (1988), que tiene su origen en la ejecución extrajudicial de un estudiante secuestrado, torturado y asesinado por miembros de la policía secreta hondureña y paramilitares que actuaban bajo su dirección, la Corte sostuviera (en la línea marcada por el Tribunal de Estrasburgo) que los Estados que son parte del Convenio de San José asumen una doble obligación: una de carácter negativo, la de no infringir ellos mismos, por medio de sus agentes u órganos, los derechos reconocidos, y otra de carácter positivo, la de adoptar todas las medidas que sean necesarias para garantizar que todos los sujetos sometidos a su jurisdicción respeten esos derechos, también el ámbito de las relaciones entre particulares (obligación de respetar y hacer respetar los derechos). De este modo, se hace responsable al Estado (por omisión) de actos ilícitos cometidos por particulares o sujetos no identificados (no imputables directamente, por tanto, a las autoridades públicas) cuando se acredite una falta de diligencia para prevenir o impedir la violación (una actitud de tolerancia o apoyo incluso), o para investigar los hechos y reparar dicha violación. La cuestión se plantea de nuevo en 1996, con el asunto Blake contra Guatemala (a raíz del asesinato de dos ciudadanos norteamericanos a manos de un grupo paramilitar). La Corte consideró que estas patrullas de autodefensa actuaban como agentes del Estado porque recibían recursos, armamento, entrenamiento y en ocasiones órdenes de Ejército guatemalteco. Pero en el voto razonado emitido en este caso por el juez brasileño Cançado Trindade se defiende abiertamente la eficacia erga omnes de los derechos consagrados en el Convenio. Esta tesis será asumida por todos los jueces en el año 2002 en un asunto similar (Comunidad de Paz de San José de Apartadó contra Colombia) y en la opinión consultiva 18/03, solicitada por México en relación con los derechos de los trabajadores inmigrantes indocumentados, que afirma rotundamente que “los derechos fundamentales [en ese caso, el principio de no discriminación] son límites directos al actuar de los particulares”. Ciertamente la demanda se dirige contra el Estado (no se admiten demandas contra particulares) y es el Estado el que resulta condenado, pero lo que desencadena la responsabilidad del Estado es la violación cometida por un particular. Dicha violación se imputa por exigencias procesales a las autoridades públicas nacionales, pero el juicio que realiza la Corte versa, en el fondo, sobre la adecuación de las actuaciones de los particulares a los derechos consagrados en el Convenio, cuya eficacia es multidireccional.
En cuanto a los principales hitos jurisprudenciales, nos limitaremos a destacar algunos que pueden servir de botón de muestra. Por orden cronológico, habría que recordar, en primer lugar, la conocida afirmación contenida en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso Siri (1957): “Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados derechos humanos (…) esté circunscrita a los ataques que provengan sólo de la autoridad”. Una declaración temprana, pero aislada. En la jurisprudencia chilena, la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 1983 marca un precedente cuando afirma que “los preceptos de esta Constitución [se refiere en concreto al art. 6] obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Más recientemente, la sentencia de ese mismo Tribunal de 26 de junio de 2008, en el caso ISAPRE, sostuvo que el deber de los particulares de respetar y promover los derechos inherentes a la dignidad de la persona persiste, inalterado, en las relaciones convencionales entre privados, cualquiera sea su naturaleza. Sostener lo contrario implicaría admitir la posibilidad de que, invocando la autonomía de la voluntad, tales derechos pudieran ser infringidos. En este caso, el derecho a la protección de la salud (art. 19) es la base constitucional y de orden público de todo contrato de salud, razón por la cual éste no puede incluir cláusulas que desconozcan o aminoren tales derechos. Este tipo de estipulaciones, que impiden que la contraparte pueda ejercer en plenitud su derecho a la SALUD, devendrían inválidas por ser contrarias a la Constitución.
Más contundente aún se mostró el Tribunal Constitucional del Perú en su Sentencia de 13 de marzo de 2003, en el caso Llanos Huayco, que representa la culminación de una línea jurisprudencial en relación con los despidos arbitrarios que entrañan una violación de derechos constitucionales que arranca con la Sentencia de 2 de octubre de 1995 (Caso Pucalá), que ordena la reposición de un trabajador despedido de una Cooperativa por vulneración del art. 22 de la Constitución, y sigue la estela de la doctrina del despido radicalmente nulo acuñada en su día por el Tribunal Constitucional español. Aunque se trata de una controversia laboral entre particulares, la Sentencia analiza extensamente la cuestión de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. A su juicio, el art. 38 de la Constitución peruana (“Todos los peruanos tienen el deber (…) de respetar, cumplir (…) la Constitución”), establece la vinculatoriedad erga omnes de la Constitución, de manera que la fuerza normativa de la Constitución se proyecta también sobre las relaciones entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o jurídica de Derecho privado que pretenda conculcarlos deviene inexorablemente inconstitucional. Y el afectado puede reclamar su restablecimiento a través de los procesos constitucionales previstos. En efecto, la acción de amparo procede contra actos u omisiones de particulares y eso significa que “los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter privatos”.
En la legislación laboral peruana, la tutela del trabajador se materializa en la exigencia de una justa causa de despido prevista en la ley e imputable al trabajador y en la observancia de un procedimiento, con un plazo mínimo para que trabajador pueda defenderse de los cargos que se le imputan. El Tribunal ya había declarado en numerosas sentencias que la omisión de este trámite vulnera el derecho constitucional al debido proceso. Pero en caso de despido arbitrario o injustificado se considera adecuada y suficiente la reparación por medio de una indemnización económica. Y ese es el régimen legal de protección en la esfera laboral. Pero junto a esta tutela ordinaria de carácter resarcitorio se prevé una vía procesal de carácter restitutorio, el proceso de amparo constitucional, cuya finalidad es reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho, privando de cualquier efecto al acto que infringe la Constitución. Constatada la existencia de un despido arbitrario, no bastaría con ordenar el pago de una indemnización; lo que procede es la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo. Porque en este cauce no se discute simplemente la existencia de una justa causa de despido sino la presencia de una motivación ilícita, la vulneración de un derecho constitucional, como factor determinante de la decisión empresarial: lo que se protege no es la estabilidad laboral del trabajador sino el pleno disfrute de sus derechos fundamentales. Por eso se considera nulo (y se impone la readmisión) el despido de un trabajador por su condición de afiliado a un sindicato o su participación en actividades sindicales, por razón de sexo, raza, religión u opinión política, o por ser portador del VIH/SIDA.
En Brasil, una serie de decisiones recientes han reconocido la vigencia de algunos derechos fundamentales en las relaciones inter privatos. Una sentencia emblemática en este sentido fue la dictada en octubre de 2005 por el Supremo Tribunal Federal, en el casoUBC. Lo que se dilucida en este asunto es la posible aplicación de las garantías de defensa y del debido proceso a la expulsión de un miembro de la Unión Brasileña de Compositores, una asociación sin ánimo de lucro. En su Voto Particular, el Ministro Gilmar Mendes (que conforma la mayoría -3/2- junto con otros dos Magistrados) defiende con toda claridad (por primera vez en la historia del STF) la aplicación directa de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. Los principios constitucionales, que garantizan el respeto a los derechos fundamentales de los socios, operan como límites a la autonomía de las asociaciones, que no puede ejercerse ignorando tales derechos. En este caso, además, la asociación desarrolla una actividad cuasi-pública y goza de una posición de dominio en un determinado ámbito social y económico, en la medida en que gestiona el cobro de los derechos de autor de sus miembros. El socio excluido no puede percibir los derechos de autor que le corresponden y que constituyen su único medio de subsistencia, de modo que la vulneración de las garantías procesales en el procedimiento de expulsión (en el que el afectado no tuvo la oportunidad de defenderse) acaba restringiendo su libertad de ejercicio profesional. En la misma dirección se inscriben numerosas decisiones de los tribunales laborales en asuntos relacionados con el acoso moral o el derecho a la intimidad del trabajador.
Por último, hay que consignar las fisuras que se observan en la jurisprudencia mexicana, tan apegada, desde la célebre sentencia de la Suprema Corte de 1929, a la concepción tradicional de los derechos fundamentales como límites al ejercicio del poder público. Aunque no faltan excepciones a la regla establecida entonces (como dos sentencias de la propia Suprema Corte de 1917 y 1933 en relación con la libertad de expresión, y algunas otras en la década de los 60 relativas a la aplicación de las garantías de defensa a las sanciones disciplinarias impuestas por sindicatos y asociaciones privadas, decisiones aisladas que pasaron desapercibidas), esa concepción sigue estando muy arraigada en la cultura jurídica de este país. Pero algo se mueve, porque la Suprema Corte, en su Sentencia de 11 de octubre de 2000, respaldada de forma unánime por todos los integrantes de Sala 2ª, se preguntó si el derecho al secreto de comunicaciones puede ser conculcado por el marido que graba una conversación telefónica mantenida por su esposa con un tercero y presenta la cinta como prueba en el proceso de divorcio. La Sala sostiene que del texto constitucional pueden desprenderse principios universales dirigidos tanto a autoridades como a particulares y llega a la conclusión de que estos últimos pueden cometer un ilícito constitucional con independencia del procedimiento que se prevea para el resarcimiento correspondiente. Aplicando esta tesis al caso concreto aprecia la existencia de una conducta constitucionalmente ilícita, lo que trae como consecuencia la invalidez de la prueba así obtenida. Puede citarse en esta misma línea la resolución del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de 14 de septiembre de 2005, en el caso de la Alianza por Nayarit, Expediente: SUP-JRC-175/2005,en la que, invocando la jurisprudencia de la CIDH, se da a entender que la falta de equidad y el tratamiento discriminatorio de determinados medios de comunicación privados, que favorecieron descaradamente al PRI durante la campaña electoral, puede llegar a constituir una violación de la obligación de respeto a los derechos de un partido político. Esta tesis ha sido reiterada por el TEPJF en otras sentencias posteriores, como la dictada el 23 de noviembre de ese mismo año en el caso Coahuila, Expediente: SUP-JRC-215/2005. En ambos casos, tres de los Magistrados integrantes de la Sala Superior emitieron un voto particular en el que sostenían que ni de la Convención Americana de Derechos Humanos ni de la Constitución mexicana es posible extraer alguna disposición que permita afirmar que los particulares están obligados a respetar los derechos fundamentales. Se trata, pues, de decisiones no unánimes y esporádicas, sin continuidad.
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