Voces en Derechos Humanos
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Término: DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
Autor: Ana Salado Osuna
Fecha de publicación: 20/02/2011 - Última actualización: 25/11/2012 22:57:28I. INTERNACIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. Lo que hoy denominamos Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), en una perspectiva histórica, es de época no muy lejana. De hecho surgió tras la Segunda Guerra Mundial, aunque hay que reconocer que con anterioridad hubo algunos intentos a favor de la persona, sobre todo tras la independencia de las Colonias británicas de América del Norte y la Revolución francesa, ambos hechos acontecidos a finales del Siglo XVIII.
Los mencionados hechos históricos propiciaron Declaraciones de Derechos que constituyen, tanto a nivel interno como internacional, el germen del sistema actual de derechos humanos del que somos titulares los seres humanos (aunque no todos los disfrutamos o ejercemos por igual). A pesar de ello no se debe obviar determinados antecedentes en Inglaterra (Carta Magna de 1215, The Petition of Rights de 1628 y el Habeas Corpus de 1679).
Históricamente, se considera que la primera declaración de derechos contemporánea fue la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (Bill of Rights of Virginia de 1776), utilizada por Thomas Jefferson para redactar la primera parte de la Declaración de Independencia de América del Norte y para la redacción de las diez primeras enmiendas de la Constitución.
Pocos años después fue proclamada la Declaración de Derechos y Deberes del Ciudadano de 1789 (modificada en 1793, amplió el catálogo de derechos tras la proclamación de la República en Francia. Fue modificada nuevamente en 1795, tras la caída de Robespierre. Esta última versión fue más restrictiva que las anteriores, de hecho suprimió derechos que habían sido consagrados en la Declaración de 1793; no en vano estamos en la época del Concierto Europeo, desde la perspectiva del Derecho Internacional, o de la Restauración, desde la perspectiva de la Historia).
Siguen sucediéndose acontecimientos históricos y se produce la proclamación de la Segunda República en Francia y la redacción de una Constitución (1848) con un catálogo de derechos más progresista, lo que motiva que el Concierto Europeo, a finales del siglo XIX, auspicie la adopción de un tratado internacional: el Acta General de Bruselas de 1890 (que revisa el Acta General de Berlín de 1885) sobre la prohibición de la esclavitud (Mariño Menéndez, 2007). El tratado mencionado (Acta General de Bruselas) pone de manifiesto que el Derecho Internacional comenzó a “beber” del “constitucionalismo” nacional, a pesar de que en esos momentos el Derecho Internacional era interestatal, es decir, regulador de las relaciones de coexistencia y cooperación entre los Estados (Carrillo Salcedo, 1991).
Lo cierto es que a finales del siglo XIX y la primera década del siglo XX se celebran las Conferencias de Paz de la Haya (1899 y 1907), y aunque los temas centrales de las mismas fueron el derecho de la guerra y de la paz, lo cierto es que se establecieron ciertos límites en el modo de hacer la guerra y el reconocimiento de ciertos derechos a los beligerantes, incluso a la población civil. También hay que tener presente que en 1868 había sido adoptado un Convenio en Ginebra para proteger a los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña (1864, modificado en 1906) promovido por un movimiento liderado por Henry Dunant, hoy conocido como Comité Internacional de la Cruz Roja (DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO).
Los acontecimientos anteriores posibilitaron que en la primera mitad del siglo XX, al crearse en 1919 (tras la Primera Guerra Mundial) la Sociedad de Naciones, primera Organización Internacional universal, se dieran nuevos impulsos en la protección de determinados grupos de personas (fue adoptado un tratado sobre esclavitud, Convención sobre la Esclavitud, en 1926 y dos relacionados con el estatuto internacional de los refugiados, uno en 1933 y otro en 1938, etc.), estableciéndose también a partir de 1919 un régimen de protección a favor de los trabajadores, a cuyos efectos fue instituida la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que sigue existiendo en la actualidad como uno de los Organismos Especializados de las NACIONES UNIDAS (Cardona Castro, 1998).
A pesar de los avances en materia de DERECHOS HUMANOS, lo cierto es que tiene que acontecer la Segunda Guerra Mundial y crearse la Organización de las Naciones Unidas en 1945 (sucesora de Sociedad de Naciones) para que se produzca la humanización de la sociedad internacional, esto es, para que sea protegido el ser humano en sí mismo considerado. Su fundamento está en la proclamación del valor y dignidad de la persona humana en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, lo que sería reproducido en 1948 en el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y en la mayoría de los instrumentos internacionales en la materia, superándose la concepción voluntarista del Derecho Internacional clásico (Carrillo Salcedo(1), 2008). De este modo, y partiendo de la Carta de la ONU, que consagra (arts. 1.3, 55.c y 56) la promoción, protección y efectividad de los derechos humanos (Escobar Hernández,2010), se inicia un desarrollo normativo sin precedentes, siendo el instrumentos básico de referencia la DUDH, que define los derechos humanos y las libertades fundamentales, a los que la Carta se refiere en abstracto, con excepción de la prohibición de la “distinción” por motivos de sexo, raza, idioma o religión (Salado Osuna, 2004).
La DUDH, primer instrumento internacional universal en la material, consagra los derechos que proclama como universales (su titularidad pertenece a todos los seres humanos (UNIVERSALIDAD)) (Pérez Luño, 2000), indivisibles (todos los derechos humanos tienen su fundamento en la dignidad de la persona humana) e interdependientes (la efectividad de un derecho depende de que otros derechos sean efectivos) (Carrillo Salcedo(1), 2000). Estos tres conceptos fueron afirmados de forma no dubitativa por la Declaración y Programa de Acción de Viena (Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993) y han sido reiterados por la Asamblea General en la resolución 60/251, de 15 de marzo de 2006 (en virtud de la cual se crea el CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, que sustituye a la anterior Comisión de Derechos Humanos), constituyendo los tres conceptos, como se señala a nivel doctrinal (Remiro Brotóns y Otros, 2007), los pilares fundamentales en los que se sustenta el sistema internacional de protección de derechos humanos.
La DUDH proclama derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, pero su adopción no constituyó un hecho aislado, pues en el mismo año y en los dos siguientes vieron la luz otros instrumentos de gran relevancia (Carrillo Salcedo (1), 2001):
· En 1948, en el ámbito universal (Naciones Unidas), fue adoptada la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, y en el ámbito regional americano la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (que también proclama derechos de diversa naturaleza y que precede en unos meses a la DUDH).
· En 1949 fueron adoptados los cuatro Convenios de Ginebra destinados a la protección de las víctimas de los conflictos armados (que reemplazan a los de 1929, salvo el IV Convenio, destinado a la protección de la personas civiles, que tiene carácter ex novo).
· Y en 1950 se adoptó en Europa el primer tratado de derechos humanos de carácter general, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos).
Los instrumentos previamente citados fueron decisivos para que emergiera un nuevo sector del ordenamiento jurídico internacional, el Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) (Salado Osuna, 2000 y Meron, 2003), destinado a proteger a las personas bajo la jurisdicción de los Estados (Fernández de Casadevante, 2003), sector que en la actualidad está configurado por un importante corpus iuris en la materia (Pigrau Solé, 2009). En definitiva, la “internacionalización de los derechos humanos” (sector del ordenamiento jurídico internacional destinado a proteger a la persona humana, a título individual) ha tenido como consecuencia que apareciera otro principio “constitucional” del orden internacional contemporáneo, el principio de los “derechos humanos fundamentales” (Pastor Ridruejo, 1999 y Carrillo Salcedo(1), 2001), principio que convive con el clásico de “soberanía estatal”. Este último data de la Paz de Westfalia (Tratados de Münster y Osnabruck, 1648) y sigue vigente, como se puede constatar en la Carta de la ONU (art. 2).
II. DESARROLLO NORMATIVO. El DIDH ha sido desarrollado normativamente tanto en el ámbito universal (NACIONES UNIDAS) como en los distintos ámbitos regionales. En estos, la mayor evolución se ha producido en los sistemas europeo (CONSEJO DE EUROPA) (Pastor Ridruejo,2009 y Salado Osuna,2010) e interamericano (Organización de los Estados Americanos -OEA (SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS)) aunque no se debe obviar el que también ha tenido lugar en el sistema africano (Unión Africana) y los pasos dados, aunque precarios, en los sistemas europeo-asiático (Comunidad de Estados Independientes) y árabe (Organización de la Conferencia Islámica y Liga de los Estados Árabes), lo que podría ser calificado como GLOBALIZACION de los derechos humanos (Pastor Ridruejo,2003).
1. Primeros pasos. Las Naciones Unidas, así como otras Organizaciones Internacionales regionales, han iniciado el desarrollo normativo de los derechos humanos a través de instrumentos de derechos humanos de carácter general, esto es, instrumentos que contienen un catálogo de derechos a favor de toda persona bajo la jurisdicción de los Estados. Dado que el DIDH integra tanto el ámbito universal como los regionales, en el desarrollo normativo se hará referencia a ambos.
En este contexto hay que tener presente que en algunos casos se ha adoptado inicialmente una Declaración de Derechos, proseguida en años posteriores por un Tratado Internacional que precisa en términos jurídicos el compromiso de los Estados. Ello ha acontecido:
- En Naciones Unidas al adoptarse en 1948 la DUDH y posteriormente, en 1966, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, completado en el mismo año por un Protocolo Facultativo de carácter procesal, esto es, el que instituye el procedimiento de QUEJAS INDIVIDUALES, y en 1989 por un Protocolo Facultativo de carácter sustantivo destinado a abolir la pena de muerte) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, completado en 2008 por un Protocolo Facultativo de carácter procesal que también instituye el procedimiento de “quejas individuales”, que aún no ha entrado en vigor). El hecho de que finalmente fueran adoptados dos tratados en lugar de uno, como era el proyecto inicial, no debería ser interpretado como una dicotomía entre los derechos civiles y políticos, por un lado, y los económicos, sociales y culturales, por otro, como queda confirmado en el Preámbulo de ambos Pactos (Sepúlveda Carmona, 2005).
- Y en la OEA, en la que también fue adoptada en 1948 la referida Declaración Americana y, en 1969, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, completada por dos Protocolos Adicionales, uno en 1988 en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) y otro en 1990 relativo a la abolición de la pena de muerte).
Otras Organizaciones no han seguido la técnica anterior, sino que el primer instrumento ha sido un tratado de derechos humanos de carácter general, como aconteció en:
- El Consejo de Europa, que adoptó en 1950, como ha sido señalado, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (objeto de diversas reformas, las últimas mediante los Protocolos de Enmienda No. 11 en 1994 y No. 14 en 2004, entrando este último en vigor en junio de 2010) y completado por varios Protocolos Normativos (Adicional de 1952, No. 4 de 1963, No. 6 de 1983, No. 7 de 1984, No. 12 de 2000 y No. 13 de 2002. Este último, así como el Protocolo No. 6, están relacionados con la abolición de la pena de muerte). El Convenio Europeo reconoció en sus orígenes, y sigue reconociendo, esencialmente derechos civiles y políticos; sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene protegiendo (por vía indirecta) derechos de naturaleza económica y social, pues para el mismo la división entre derechos civiles y políticos, por un lado, y derechos económicos, sociales y culturales, por otro, es artificiosa (CarrilloSalcedo(2), 1991). En todo caso, en el Consejo de Europa los derechos económicos, sociales y culturales no han sido ignorados normativamente. De hecho, en 1961 se adoptó la Carta Social Europea, modificada en 1981 por un Protocolo y revisada en su integridad en 1996.
- Y en la Unión Africana (que reemplaza la antigua Organización para la Unidad Africana) el primer instrumento adoptado también ha sido un tratado internacional, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, que reconoce derechos de diversa naturaleza, incluidos derechos de SOLIDARIDAD (ha sido completada en 2003 por un Protocolo sobre los derechos de la mujer en África y modificada mediante un Protocolo que procede a la creación de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos).
- En el mismo sentido ha actuado la Comunidad de Estados Independientes al adoptar, en 1995, el Convenio de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, no en vigor (Shaw,2003), y la Liga de Estados Árabes, que adoptó en 1997 la Carta Árabe de Derechos Humanos, que tampoco está en vigor (Peraza Parga, 2003).
Asimismo hay que tener presentes dos instrumentos de carácter general que presentan como peculiaridad que las Declaraciones de Derechos no han sido proseguidas de tratados internacionales, lo que ha acontecido en:
- La Organización de la Conferencia Islámica, que adoptó en 1981 la Declaración Universal Islámica de Derechos Humanos, que proclama derechos de diversa naturaleza, fundamentados en la sharia (Mikunda Franco, 2003).
- Y la Unión Europea, que proclamó en 2000 la Carta de Derechos Fundamentales, que reconoce derechos de distinta naturaleza, al igual que la DUDH, aunque la Carta europea tiene un desarrollo superior (Carrillo Salcedo (3), 2001) motivado por los cambios (sociales, científicos y tecnológicos) que se han producido en las últimas décadas. Esta Carta, que nació como una Declaración de Derechos, aunque no ha sido proseguida de un tratado internacional, presenta como peculiaridad haber adquirido valor jurídico vinculante al entrar en vigor el Tratado de Lisboa (el 1 de diciembre de 2009), de conformidad con el artículo 6.1 del Tratado Unión Europea (Pastor Ridruejo, 2009 y Salado Osuna, 2010).
2. Profundización en el desarrollo normativo de carácter sustantivo. El desarrollo normativo iniciado con instrumentos de derechos humanos de carácter general ha continuado con instrumentos de carácter sectorial destinados a precisar el contenido de determinados derechos consagrados en sentido negativo, entre otros: prohibición de la DISCRIMINACION RACIAL (ONU: Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1965) y prohibición de la tortura (INTEGRIDAD FISICA Y MORAL) (ONU: Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984; OEA: Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura de 1985; y Consejo de Europa: Convenio Europeo para la prevención de la tortura de 1987, modificado por los Protocolos No. 1 y No. 2, ambos de 1993).
También han sido adoptados instrumentos destinados a precisar y concretar el contenido de los derechos de determinados grupos de personas, entre los que cabe mencionar:
- TRATA, esclavitud y TRABAJO forzoso: ONU: Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena de 1949. En relación con la esclavitud, en 1953 se adopta el Protocolo que modifica la Convención sobre Esclavitud de 1926, desarrollada en 1956 por la Convención Suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud. OIT: Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso de 1957, que completa el que había sido adoptado en 1930.
- Genocidio y otros crímenes internacionales: ONU: Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, seguida de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad de 1968, y posteriormente de los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención y extradición y castigo de los culpables de los crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad de 1973.
- ASILO Y REFUGIO: ONU: Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, desarrollada por un Protocolo en 1966; Consejo de Europa: Acuerdo Europeo sobre la abolición de visados para los refugiados, 1959, Protocolo al Convenio Europeo sobre funciones consulares relativo a la protección de los refugiados, 1967, y Acuerdo europeo sobre la transferencia de la responsabilidad para los refugiados, 1980.
- APATRIDIA: ONU: Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 y Convención para reducir los casos de apatridia de 1961; Consejo de Europa: Convenio Europeo sobre nacionalidad, 1997, y Convenio Europeo para la prevención de la apatridia en relación con la sucesión de Estados, 2006.
- MUJER: ONU: Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, completada en 1996, Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado de 1974 y Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993; OEA: Convención Interamericana para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra la mujer de 1994; Unión Africana: Protocolo a la Carta Africana sobre los derechos de la mujer en África de 2003.
- INFANCIA: ONU: Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; OIT: Convenio sobre la edad mínima para el trabajo de 1973 y Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil de 1999; Consejo de Europa: Convenio Europeo sobre el estatuto jurídico de los niños nacidos fuera del matrimonio de 1975, Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño de 1996, y Convenio Europeo para la adopción de niños (revisado, 2008); Unión Africana: Carta Africana sobre los derechos y el bienestar de los niños de 1990; y Organización de la Conferencia Islámica: Pacto sobre los derechos del niño en el Islam de 2004).
- MINORIAS (ONU: Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 1992; Consejo de Europa: Convenio Marco para la protección de las minorías nacionales de 1995.
- Trabajadores migrantes (EXTRANJEROS): ONU: Convención Internacional sobre los derechos de los trabajadores migratorios y sus familiares de 1990; Consejo de Europa: Convenio Europeo relativo al estatuto jurídico del trabajador migrante, 1977.
3. Desarrollos recientes. En la última década del siglo XX y en el amanecer del nuevo milenio, la comunidad internacional (Carrillo Salcedo(2), 2008) ha tomado conciencia de la necesidad de reforzar o reconocer derechos a favor de determinados grupos de personas (Cançado Trindade y Ruiz de Santiago, 2003 y Saura Estepà, 2008), a la vez que ha emprendido el combate en relación con determinadas violaciones y ha comenzado a regular situaciones relacionadas con el desarrollo científico y tecnológico que tienen incidencias en los derechos humanos (Fernández Sánchez, 2010).
A este respecto cabe hacer mención de derechos a favor de personas con VIH/SIDA: ONU: Declaración de compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA de 2001; DISCAPACIDAD: ONU: Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006; OEA: Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación de las personas con discapacidad de 1999; y de las personas INDIGENAS: ONU: Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007; OIT: Convenio sobre pueblos indígenas y tribales de 1989.
Combate emprendido contra la TRATA y tráfico de seres humanos: ONU: Protocolo para reprimir la trata de personas de 2000; OEA: Convención sobre el tráfico internacional de menores de 1994; Consejo de Europa: Convenio contra la Trata de Seres Humanos de 2005; contra la DESAPARICION FORZADA de personas: ONU: Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de 2006; OEA: Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas de 1994); y contra la explotación y abusos sexuales de la INFANCIA: ONU: Protocolo Facultativo a la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía de 2000; Consejo de Europa: Convenio para la protección de los niños contra el abuso y la explotación sexual de 2007.
Por último cabe hacer mención de la regulación motivada en el desarrollo científico y tecnológico en relación con la biogenética: UNESCO: Declaración sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de 1997; Consejo de Europa: Convenio sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina de 1997, completado por dos Protocolos Adicionales: uno de 2002 sobre trasplante de órganos y tejidos de origen humano, y otro de 2008 sobre las pruebas genéticas con fines de salud (BIOETICA, SALUD); y con la cibernética: Consejo de Europa: Protocolo relativo a la penalización de actos de naturaleza racista y xenófoba cometidos a través de sistemas informáticos de 2003, que completa el Convenio Europeo sobre la Ciberdelincuencia de 2001) (INTERNET).
4. Alcance del desarrollo normativo. Al hacer referencia al desarrollo normativo en materia de derechos humanos se debe tener presentes los diversos instrumentos adoptados (universales y regionales). Sinembargo, mientras que los universales (Naciones Unidas, UNESCO, OIT) pueden resultar vinculantes para todos los Estados que integran la comunidad internacional, los regionales (Consejo de Europa, OEA, Unión Africana, etc.) sólo pueden vincular a los Estados miembros de dichas Organizaciones. A pesar de ello, si un tratado de ámbito regional está abierto a la posibilidad de que sean Partes terceros Estados, práctica que en los últimos años se está llevando a efecto en el Consejo de Europa, de consolidarse la misma podría darse la situación de que un tratado de ámbito regional (europeo) en sus orígenes, se transformara en universal si en el mismo llegaran a ser Partes la mayoría de los Estados que integran la comunidad internacional
Alcanzar la UNIVERSALIDAD de un tratado de derechos humanos es lo deseable, pero lo que resulta de vital importancia es que los Estados actúen conforme a los compromisos internacionales que tienen contraídos en materia de derechos humanos para hacer efectivos tales derechos. Y en este contexto resulta preocupante el hecho de que no todos los Estados tengan capacidad suficiente para hacer efectivos los derechos económicos y sociales, salvo que reciban ayuda de la cooperación internacional (COOPERACION AL DESARROLLO) (Pastor Ridruejo,1994). De ahí que se pueda considerar que el ideal común que fundamentó la proclamación de la DUDH, seis décadas después sigue siendo una meta pero no una realidad, ya sea en relación con determinados derechos o respecto de importantes sectores de la población (Salado Osuna, 2009), lo que justificó que fuesen adoptados los Objetivos de Desarrollo del Milenio (Cumbre del Milenio, 2000), un total de ocho objetivos que tienen como fecha de realización 2015 y que dudosamente se van a alcanzar. Pero también es altamente preocupante que en relación con algunos derechos en los que la obligación fundamental que asumen los Estados es la abstención, los mismos, en lugar de respetarlos, se transformen en sus opresores, como se puede constatar con una simple lectura de la jurisprudencia internacional.
III. FUENTES DEL DIDH.Dado que el DIDH es un sector del ordenamiento jurídico internacional (Carrillo Salcedo(2), 2000), las fuentes de producción normativa son las clásicas del Derecho Internacional: Tratado, costumbre y principios generales.
1. Tratados. Por tratado (incluidos los de derechos humanos) se entiende el acuerdo de voluntades celebrado por escrito entre Estados (y otros sujetos de Derecho Internacional), con independencia de su denominación (tratado, convención, convenio, carta, pacto, constitución, etc.), regido por el Derecho Internacional (art. 2 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969). Los tratados tienen distintas fases hasta que se produce su entrada en vigor (Naciones Unidas, 2001), siendo a partir de entonces vinculantes para los Estados que, en el ejercicio de su soberanía, hayan decidido prestar su consentimiento para vincularse por el tratado en cuestión, presentado a tales efectos el pertinente instrumento de ratificación (tras haber firmado el tratado en un momento posterior deciden vincularse jurídicamente por el mismo) o de adhesión (en el mismo momento los Estados proceden a firmar y a ratificar el tratado). La vigencia de los tratados suele ser indefinida, salvo disposición en contrario, sin perjuicio de que los Estados pueden proceder a su denuncia (dejar de ser Parte en el tratado) salvo excepciones (Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 26, 1997), estando la misma sometida a unos requisitos estrictos y, en ocasiones, la vinculación por el tratado puede perdurar incluso un año tras haber manifestado el Estado su decisión de denunciar el tratado en cuestión.
Los tratados de derechos humanos se definen como “tratados multilaterales normativos”: “multilaterales”, en tanto que han sido negociados en una Conferencia Diplomática o en el seno del órgano plenario de la Organización Internacional de que se trate. En el marco de los tratados de derechos humanos, una vez que los mismos han sido adoptados, se abre a la firma y ratificación o adhesión de todos los Estados miembros de la Organización Internacional en cuestión, sin perjuicio de que el tratado pueda prever que esté abierto también a terceros Estados e incluso a otras Organizaciones Internacionales, como ha sido abierta recientemente en Naciones Unidas la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 o en el Consejo de Europa algunos tratados (Pastor Ridruejo,2009 y Salado Osuna, 2010). “Normativos”, en el sentido de que no están destinados a establecer obligaciones recíprocas entre los Estados Partes, sino que éstos asumen compromisos a favor de toda persona bajo su jurisdicción, como ha sido afirmado por la Corte Internacional de Justicia (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, 1951), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Irlanda contra Reino Unido, 1978) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 1988) por citar sólo a tribunales internacionales. Consecuentemente, la característica principal de los tratados de derechos humanos son las relaciones verticales, a diferencia de aquellos tratados que no tienen carácter normativo, en los que las relaciones son horizontales.
Estos tratados entran en vigor (como cualquier otro tratado multilateral) cuando se cumplen las condiciones establecidas en los mismos, que suele ser un número mínimo de ratificaciones y, alcanzado éste, transcurrida la vacatio legis (plazo previsto). Tras la vigencia del tratado, para aquellos Estados que procedan a vincularse por el mismo en un momento posterior, entrará en vigor cuando transcurra el plazo previsto a tales efectos, con independencia de que hayan formulado o no reservas (acto de voluntad que tiene por finalidad modificar o excluir una disposición del tratado, siempre y cuando sea compatible con su objeto y fin y la reserva no esté prohibida con carácter general o para la disposición de que se trate), constituyendo esto una peculiaridad de los tratados de derechos humanos, ya que las reservas no están condicionadas a que sean aceptadas por los demás Estados Partes en el tratado (Salado Osuna, 2003). Es cierto que la institución jurídica de la reserva tiene por finalidad favorecer la “universalidad” del tratado (que en el mismo llegue a ser Parte el mayor número posible de Estados), pero la misma no deja de ser una incoherencia en los tratados de derechos humanos, entre otras razones porque de este modo no toda persona bajo la jurisdicción de los Estados Partes tendrá el mismo grado de protección, pues será mayor o menor en función de que el Estado haya formulado o no reservas.
Asimismo hay que tener presente que en la mayoría de los tratados de derechos humanos los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas legislativas, administrativas o de otra índole para hacer efectivos los derechos reconocidos. Por consiguiente, la efectividad de los derechos humanos reconocidos convencionalmente queda en manos de los Estados que se han vinculados por los tratados (EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS).
2. Norma consuetudinaria. La costumbre internacional se define como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho” (art. 38 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), por lo que está integrada por dos elementos: el material (práctica reiterada) y el espiritual –opinio iuris- (convicción jurídica).
Las diferencias entre costumbre y tratado son las siguientes: 1) la costumbre es una forma espontánea de producción normativa, mientras que el tratado es una forma concertada; 2) la costumbre es norma no escrita, y el tratado es una norma escrita, constituyendo este requisito uno de sus rasgos definidores; 3) la costumbre obliga a todos los Estados que integran la comunidad internacional, salvo a los objetores persistentes (aquellos que se han opuesto desde primer momento a la cristalización de la norma consuetudinaria), mientras que el tratado sólo obliga a aquellos Estados que se han vinculado jurídicamente por el mismo.
Dado que son dos fuentes formales del Derecho Internacional (costumbre y tratado), el hecho de que una costumbre internacional sea codificada en un tratado (consagrada por escrito) no significa que la norma consuetudinaria deje de tener vigencia como tal, constituyendo ello uno de los efectos (interacción) entre costumbre y tratado, efecto declarativo. También tiene otros dos efectos: constitutivo, cuando el tratado es el punto de partida para que se genere una norma de Derecho Internacional consuetudinario; y cristalizador, cuando la norma consuetudinaria en proceso de formación cristaliza al haber sido adoptado un tratado internacional (Jiménez de Arechaga, 2005). Los mencionados efectos se manifiestan en numerosas normas de derechos humanos; a título de ejemplo, la prohibición de la tortura, que en tanto norma convencional está contenida en disposiciones de diversos tratados de derechos humanos de carácter general, sin perjuicio de los tratados específicos que prohíben la tortura, sin embargo, tal prohibición se afirma que es de Derecho Internacional general, por consiguiente, tiene que ser respetada por todos los Estados que integran la comunidad internacional y no sólo por los que son Partes en los tratados pertinentes (Fernández de Casadevante, 2003 y González González, 1998).
3. Principios generales. Si bien las dos fuentes previamente citadas (tratado y costumbre) han desarrollado normativamente la noción jurídica de la dignidad de la persona humana, proclamada en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, a ello también han contribuido los Principios Generales del Derecho Internacional general, que han sido afirmados por la Corte Internacional de Justicia (Carrillo Salcedo, 2001) así como por otros tribunales y órganos internacionales. Tales principios, en ocasiones, están expresamente previstos en el Derecho escrito, en otras están implícitos, pero lo fundamental es que los mimos no son fruto de la voluntad expresa de los Estados, sino que constituyen la expresión de la comunidad internacional en su conjunto, por lo que resultan jurídicamente vinculantes. Entre tales principio cabe mencionar, por su gran relevancia, el principio de DIGNIDAD de la persona humana, el principio de IGUALDAD y el principio de no discriminación. De hecho, los derechos humanos han realizado una importante contribución en la consolidación de Principios Generales del Derecho Internacional (Carrillo Salcedo,2005).
IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS NORMAS INTERNACIONALES. Si bien todos los instrumentos de derechos humanos (universales y regionales) tienen por finalidad proteger al ser humano, hay que distinguir la naturaleza jurídica de los mismos en el marco de las normas escritas. En este contexto hay que tener presente que la norma convencional (tratado internacional) obliga a los Estados que en el ejercicio de su soberanía se hayan vinculado por la misma. Sin embargo, las normas no convencionales (declaraciones, conjunto de principios, normas mínimas, etc.) carecen de valor jurídico vinculante per se. Tales normas suelen ser adoptadas como “recomendaciones” de un órgano internacional (en el caso de Naciones Unidas, por la Asamblea General, aunque en ocasiones también por el ECOSOC) y tienen por finalidad orientar a los Estados para que adapten su Derecho y práctica interna al contenido de la norma.
Lo anterior no significa que la norma no convencional carezca de valor jurídico en todos los casos. De hecho hay algunas normas no convencionales que pueden llegar a alcanzar valor jurídico vinculante, en tanto que norma de Derecho Internacional general, como ha ocurrido con la DUDH o la Declaración Americana sobre Derechos Humanos. Respecto de esta última así ha sido afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva No. 10, 1989).
V. JERARQUÍA NORMATIVA. Las fuentes formales de Derecho Internacional, en principio, tienen todas la misma jerarquía normativa. Sin embargo, también se han configurado ciertas normas de Derecho Internacional general, calificadas como normas de Derecho imperativo o de ius cogens, que no admiten acuerdos en contrario (art. 53 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Si las normas convencionales admiten reservas y las consuetudinarias la objeción persistente, cuando se hace referencia a normas de ius cogens habrá que admitir que estamos ante un tipo de normas que tienen una jerarquía superior desde el momento que las mismas no admiten acuerdo en contrario.
El problema radica en que las normas de ius cogens no están precisadas (catalogadas), por lo que cada uno de los derechos de gran importancia cabría cuestionar si pertenece o no a la categoría de tales normas (Carrillo Salcedo(1), 2001). A pesar de ello, algunos órganos internacionales han señalado, a título de ejemplo de normas de ius cogens, la prohibición de la tortura y la prohibición de la privación arbitraria de la vida (Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 24, 1994; y Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros, caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, 1991). En todo caso, hay determinados derechos que no pueden ser derogados, esto es, las obligaciones relacionadas con los mismos no pueden ser objeto de suspensión en ninguna circunstancia, como está previsto en varios de los tratados de derechos humanos de carácter general (PIDCP, art. 4.2; Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 15.2; y Convención Americana de Derechos Humanos, art. 27.2), y respecto de algunos de tales derechos se afirma que pertenecen al “núcleo duro” (Carrillo Salcedo(3), 2001), por lo que los mismos podrían ser calificados en DIDH como normas de ius cogens, siempre y cuando se pueda afirmar que el reconocimiento convencional no es más que la expresión escrita del Derecho Internacional general preexistente.
En el ámbito de las obligaciones, mientras que algunas se podría considerar que son de carácter particular, otras tienen una dimensión erga omnes, en tanto que se trata de obligaciones que tienen los Estados frente a la comunidad internacional en su conjunto, como afirmara la Corte Internacional de Justicia (Asunto de la Barcelona Traction, 1970), citando, a título de ejemplo de obligaciones erga omnes, los derechos humanos fundamentales y, más específicamente, la esclavitud y la discriminación racial. En todo caso, tales obligaciones podrán afirmarse cuando las mismas sean de Derecho Internacional general (Remiro Brotons y Otros, 2007), pues son las normas de esta naturaleza las que obligan a todos los Estados. Ello no significa que no se pueda aceptar la existencia de obligaciones erga omnes en el marco de los tratados de derechos humanos, de hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos las ha afirmado en el contexto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (entre otros, caso de la Masacre de Mapiripán, 2005), pero tales obligaciones sólo pueden predicarse respecto de los Estados Partes frente a los mismos, esto es, frente a los demás Estados Partes, y no en relación con la comunidad internacional en su conjunto, salvo que se trate de una disposición convencional que sea la expresión escrita de Derecho Internacional (universal) consuetudinario preexistente.
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