Voces en Derechos Humanos
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Término: LIBERTAD DE EXPRESION
Autor: Eduardo Luna Cervantes
Fecha de publicación: 20/09/2012 - Última actualización: 01/10/2012 17:57:20I. FUENTES. El derecho a la libertad de expresión está recogido en los principales instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Así, figura en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), en el artículo 19, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), en el artículo IV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), el artículo 13, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), el artículo 10, inciso 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950), y en el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000).
De igual modo, podemos encontrarlo en la mayoría de los textos constitucionales de Europa [arts. 10 y 11 de la Declaración de Derechos (1789) que integra la Constitución Francesa de 1958; Art. 21 de la Constitución Italiana (1947); Art. 5.0 de la Constitución Alemana (1949); Art. 20, inciso 1, literal a y d, incisos 2 a 5, de la Constitución Española; Arts. 37 a 40 de la Constitución de Portugal (1976); Arts. 5A y 14 de la Constitución Griega (1975); Art. 12 de la Constitución de Finlandia (1999); Art. 7 de la Constitución de los Países Bajos (1983); entre otras] y América [I Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América (1787); Art. 14 de la Constitución Argentina (1994); Art. 21, inciso 5, de la Constitución de Bolivia (2009); Art. 29 de la Constitución de Costa Rica (1949); Art. 57 de la Constitución de Venezuela (1999); Art. 7 de la Constitución de México (1917); Art. 2, inciso 4, de la Constitución de Perú (1993); Art. 12 de la Constitución de Chile (1980); Art. 26 de la Constitución de Paraguay (1992); Art. 29 de la Constitución de Uruguay (1967); Art. 5, inciso IX, de la Constitución de Brasil (1988); Art. 20 de la Constitución de Colombia (1991); entre otras].
II. CONTENIDO Y FUNDAMENTO. Se entiende por libertad de expresión al derecho a manifestarse y comunicar sin trabas el propio pensamiento (Solozábal: 1991, p. 8). Con su protección se garantiza la libre manifestación de creencias, juicios o valoraciones subjetivas sobre todo orden de cosas; así como la libre difusión de ideas u opiniones al respecto.
El pensamiento se exterioriza a través de muy variadas formas de comunicación, de manera oral, escrita, a través de símbolos, del arte, de medios masivos de comunicación (como la radio, la televisión, la internet, etc.), de ahí que, desde la invención de la imprenta por Gutenberg, la evolución de este derecho haya sido identificada, primero, con una libertad de imprenta o de prensa, hasta nuestros días, con una más amplia libertad de la información.
Por ello se afirma que la libertad de expresión es un derecho plural que comprende o está relacionado con otros derechos fundamentales como la libertad de información, de opinión, incluso con la libertad de asociación o de conciencia y religión. Y es que la doctrina oscila entre considerarlas –singularmente a las libertades de información y de opinión– como distintas manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación, o como diversas manifestaciones o facetas de la misma libertad de expresión, donde lo relevante se sitúa en lo específico que las libertades garantizan (una “concepción dual” que diferencia la libertad de expresión de la libertad de información. Entre muchos autores, Fernández Segado, Francisco: 1992, p. 318). En el caso particular de la libertad de información, a las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones que se reputan veraces, en general, a libertades para revelar o difundir “hechos noticiosos” (o si se prefiere, protege la preparación, elaboración, selección y difusión de noticias. Solozábal Echavarría, Juan José: 1991, pp. 226 – 230).
Sea de un modo o de otro, lo cierto es que su independencia o relación género–especie con estos derechos, dependerá de la autonomía que les confiera cada ordenamiento jurídico en razón del desarrollo normativo que hayan merecido y de la jurisprudencia constitucional respectiva (en opinión de Héctor Faúndez (2004, p. 15). La aparición de modernos MEDIOS DE COMUNICACION –que plantea además importantes problemas de acceso a los mismos–, es lo que ha conducido, primero, al desarrollo conceptual de la libertad de expresión, que ya no es vista solamente como una LIBERTAD negativa (libertad frente al poder estatal para que se abstenga de interferir con su ejercicio), sino como una libertad positiva (entendida como la posibilidad real para comunicarse o, incluso, como la dotación de la capacidad para hacerlo); y, segundo, al desarrollo normativo de lo que algunos denominan el derecho a la información, entendida como una rama de la libertad de expresión que pretende adquirir autonomía normativa.
En el ámbito del DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, es clara la opción por una regulación conjunta e integrada de la libertad de expresión y la libertad de información. Así, en el ámbito americano es clara la opción del sistema de protección por considerar integradas e indesligables la libertad de expresión propiamente dicha y la libertad de información. Ello puede comprobarse a partir de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en relación a la interpretación del artículo 13 de la Convención Americana. Así por ejemplo, con ocasión de la Opinión Consultiva OC-5/85, F.J. 30. La CIDH también ha integrado estas dos libertades al referirse a la dimensión individual y la dimensión colectiva de la libertad de expresión. La primera requiere que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; la segunda, implica un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Cfr. Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú, sentencia del 6 de febrero de 2001, párr. 146; Caso La última tentación de Cristo vs. Chile, sentencia del 05 de febrero de 2001, párr. 64; Caso Herrera vs. Costa Rica, sentencia del 02 de julio de 2004, párr. 108 y ss.; y, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 77 y ss.
Es de este modo –la libertad de información entendida en la libertad de expresión–, como nos ocuparemos del derecho bajo comentario; no sin antes ahondar algo más en las diferencias que presentan ambas libertades.
A diferencia de la libertad de expresión propiamente dicha –donde lo que se difunde en estricto son ideas u opiniones–, la información que se difunde en el ejercicio de la libertad de información –los hechos noticiosos– siempre está sujeta a un test de veracidad; veracidad que dependerá de la diligencia con la que el informador actúa para comprobar la adecuación entre el hecho y el mensaje difundido. Es decir, se evalúa la diligencia en la actuación no la exactitud de los hechos; si fuera lo contrario (la exhaustiva comprobación de cada una de las noticias que se difunden), el coste de la libertad de expresión sería prohibitivo, desalentaría el flujo de información (cfr. la ilustrativa sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso White vs. Suecia del 19 de septiembre de 2006. En ella se consideró que una información seriamente elaborada y presentada sobre un asunto de evidente interés público –el asesinato nunca aclarado del político y en ese entonces Primer Ministro sueco Olof Palme–, estaba protegida por el artículo 10 de la Convención Europa de Derechos Humanos pese a revelarse luego que la información era falsa).
Ciertamente hay supuestos problemáticos, como aquél en el que se difunde información u opinión de un sujeto distinto al informante. En estos supuestos, alguna jurisprudencia constitucional y convencional en Europa y América, desarrollando lo que se conoce como la doctrina del “reportaje neutral”, ha dado luces en relación a la diligencia que debe guardar el medio de comunicación en la identificación del informante que revela hechos o difunde opiniones lesivas al honor o reputación de terceras personas; y, por supuesto, acerca del distanciamiento y neutralidad que debe exhibir el medio ante la difusión de la noticia. Según lo preceptuado por el Tribunal Constitucional español, la doctrina del “reportaje neutral” exige cierto distanciamiento, por parte del informador, del sujeto distinto y ajeno al medio que difunde una noticia o emite una opinión lesiva a la honra o reputación de una o varias personas (STC 76/2002). Literalmente, señala que la diligencia del medio de comunicación desaparece cuando se trata de “un reportaje que el medio haya hecho suyo, desmesurando el tratamiento de las referidas declaraciones y quebrando su neutralidad (…) si se le otorga unas dimensiones a través de las cuales el medio contradice de hecho la función de mero transmisor del mensaje” (STC 41/1994). Así también pueden consultarse las sentencias 134/1999 y 22/1995. La sentencia de referencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es Verlagsgruppe News GmbH vs. Austria, del 14 de diciembre de 2006. Al igual que la emitida en el Caso Jersild vs. Dinamarca, del 23 de septiembre de 1994, párr. 35, mediante la cual el TEDH señaló que sancionar a un periodista por asistir en la difusión de declaraciones de un tercero en un reportaje [los “Greenjackets” (Casacas Verdes) que se expresaban de modo injuriante y despreciativo contra inmigrantes y grupos étnicos asentados en Dinamarca], obstaculizará gravemente la contribución de la prensa a la discusión de los problemas de interés general y no podría concebirse sino por razones particularmente serias. En América, la CIDH ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en el Caso Herrera vs. Costa Rica, sentencia del 02 de julio de 2004, párr. 131-136, donde el periodista Mauricio Herrera Ulloa fue condenado en su país, Costa Rica, por reproducir información vertida por la prensa belga en la que se relacionaba al diplomático Félix Przedborski, representante del Estado costarricense ante la Organización de Energía Atómica en Austria, con supuestas actividades ilícitas.
Desde un punto de vista objetivo, suele afirmarse que la libertad de expresión –ahora sí, ampliamente entendida– protege como bien jurídico a la opinión pública; pues ésta, constituiría una condición necesaria para el correcto funcionamiento del sistema democrático. Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional Español (STC 6/1981, 20/1990, 85/1992, etc.) y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el Caso Handyside vs. Reino Unido, sentencia del 26 de abril de 1976, párr. 49. No obstante, como bien señala el profesor Díez-Picazo, la libertad de expresión e información protege también otros valores o bienes jurídicos como la búsqueda de la verdad, que exige el flujo libre y el contraste de ideas, y la necesidad de comunicarse con sus semejantes que tiene el ser humano para desarrollar su personalidad. Así –anota el profesor–, esta libertad no se constituye exclusivamente como una condición para la DEMOCRACIA, mas sí, en general, para la existencia de una sociedad abierta en la que la ciencia, el arte y las demás formas de creatividad humana puedan desenvolverse sin trabas (Díez-Picazo, Luis María: 2008, p. 332).
Por supuesto que la libertad de expresión también promueve o sustenta otros derechos fundamentales, todos ellos indispensables para el desarrollo de la personalidad. La LIBERTAD DE CONCIENCIA, IDEOLOGICA Y RELIGIOSA, por ejemplo, su realización o ejercicio, sólo puede concretarse si se verifica la libertad necesaria para formarse (o cambiar) una opinión o creencia religiosa, a la par, con la libertad requerida para buscar y recibir información como medio o instrumento para su realización práctica (estos dos sentidos de la relación entre la libertad de expresión con la libertad de conciencia y religión fueron destacados en las declaraciones que realizó José Zalaquett, perito de la CIDH, en el caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, párr. 45, letra c), declaraciones que relieva Héctor Faúndez: 2004, p. 16).
En cuanto a los derechos de ASOCIACION y de REUNION, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de relievar el papel que juega la libertad de expresión como principal medio para asegurar el disfrute efectivo de ambos derechos (cfr. Caso Nilsen y Johnsen vs. Noruega, sentencia del 25 de noviembre de 1999, párr. 44). Y es que resulta claro que la libertad de sostener opiniones y el derecho a recibir y difundir informaciones e ideas, es uno de los objetivos que persiguen las libertades de reunión y asociación (cfr. Caso Ahmed y otros vs. Reino Unido, sentencia del 2 de septiembre de 1998, párr. 70).
La justicia convencional y la constitucional han tenido ocasión de pronunciarse acerca de cuáles son (y cuáles no) las manifestaciones protegidas de este derecho. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha señalado que la crítica, la libertad de formularla, “aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige” (STC 235/2007), está protegida por este derecho. Al igual que el derecho a expresar opiniones subjetivas sobre determinados hechos históricos, por muy erróneas e infundadas que resulten, siempre que no supongan un menosprecio a la dignidad de las personas o un peligro para la convivencia pacífica entre todos los ciudadanos (STC 176/1995).
De igual modo están protegidas la parodia y la sátira (la Corte Suprema de los Estados Unidos consideró desde muy temprano que los mensajes humorísticos, las caricaturas satíricas o las parodias, pueden ser efectivas para comunicar ideas y opiniones, y, en ese sentido, resultan susceptibles de la protección que confiere la Primera Enmienda de la Constitución americana. Cfr. Winters vs. New York, 333 U.S. 507 (1948); Cardtoons, L.C. vs. Major League Baseball Players Association, 95 F.3d. 959 (10th Cir. 1996); entre otras. Sentencias citadas por Héctor Faúndez: 2004, p. 135).
También están protegidas las expresiones artísticas (cfr.: STEDH, Caso Karatas vs. Turquía, del 8 de julio de 1999, párr. 49 y ss.; y, SCIDH, Caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, del 5 de febrero de 2001, párr. 61), expresen ideas o meramente sensaciones y sentimientos del autor (ilustrativa y compartida es, a este respecto, la opinión particular del Juez J. De Meyer del TEDH en el Caso Müller y otros vs. Suiza, del 24 de mayo de 1988, quien afirma que “[El]arte, o lo que se considere arte, ciertamente cae dentro de la esfera de la libertad de expresión. No hay necesidad de verlo como un vehículo para comunicar información o ideas: puede ser así, pero no necesariamente tiene que serlo. Mientras que el derecho a la libertad de expresión `incluirá´ o `incluye´ la libertad de `solicitar´, `recibir´ e `impartir´ ´información´ e `ideas´, ésta puede también incluir otras cosas. La manifestación externa de la personalidad humana puede tomar formas muy diversas las cuales pueden no encajar dentro de las categorías mencionadas”. Citado por Betzabé Marciani: 2004, p. 415).
Se protegen también los actos de contenido simbólico (la Corte Suprema de los Estados Unidos es prolífica en resoluciones amparando el derecho a la libertad de expresión –protegida en la Primera Enmienda de la Constitución americana– manifestado a través de este tipo de actos simbólicos. Son representativas de esta llamada doctrina del symbolic speech los casos Stromberg vs. California, 1931 (en el que se declaró contraria a la Primera Enmienda una ley que prohibía enarbolar banderas rojas); West Virgina State Board of Education vs. Barnette, 1943 (en el que se declaró que los escolares no podían ser obligados a saludar a la bandera); United States vs. O´Brien, 1968 (en el que se declaró que una persona tenía derecho a expresarse quemando una cartilla militar); Texas vs. Johnson, 1989 (o quemando una bandera nacional); entre otros. Citados por Coderch, Pablo: 1993, pp. 13-14).
Por último, también resultan protegidas por este derecho las expresiones académicas, científicas y comerciales. Al respecto, ilustrativos son los ejemplos de expresiones de este tipo que recaba Héctor Faúndez (2004, pp. 142 y ss.). Su fuente jurisprudencial por excelencia es la Corte Suprema de los Estados Unidos, la cual ha reconocido la especial importancia de la libertad académica como parte de la garantía constitucional de la libertad de expresión; para ella, el Estado no puede intentar controlar o influir en el contenido del discurso académico, ya sea acercándolo o alejándolo de determinados temas o puntos de vista, mediante la selección de los profesores o por otros medios; no importa si se trata de instituciones académicas públicas o privadas, pues en ambos casos se estaría interfiriendo con la libertad de expresión pero, obviamente, esa circunstancia será más evidente en el caso de las instituciones académicas estatales, en que el Estado sería simultáneamente el orador y el órgano regulador de lo que se puede leer. Cfr. University of Pennsylvania vs. Equal Employment Opportunity Commision, 493 U.S. 182 (1990). También: Keyishian vs. Board of Regents of University of New York, 385 U.S. 589 (1967); Adler vs. Board of Education of City of New York, 342 U.S. 485 (1952); Board of Education vs. Pico, 457 U.S. 853 (1982); y, Tinker vs. Des Moines Independent Community School District, 393 U.S. 503 (1969). En cuanto a expresiones comerciales, en el sentido de mensajes de interés económico que promueven la realización de transacciones comerciales (bienes o servicios), la Corte Suprema americana señaló que éstas están protegidas por la garantía constitucional de la libertad de expresión. Cfr., especialmente, Bigelow vs. Virgina, 421 U.S. 809 (1975) y Virginia State Bd. Of Pharmacy vs. Virginia Cit. Council, 425 U.S. 748 (1976). En el ámbito convencional europeo son relevantes las sentencias emitidas por el TEDH en los casos Markt Intern Verlag GmbH and Klaus Beermann vs. Alemania, del 20 de noviembre de 1989, párr. 26; Jacubowski vs. Alemania, del 26 de mayo de 1994, párr. 25; y Demuth vs. Suiza, del 5 de noviembre de 2002, párr. 41 y 42 –citados también por H. Faúndez (…), p. 149–; así como las sentencias en los casos Müller y otros vs. Suiza, del 24 de mayo de 1988, párr. 27; y, Groppera Radio AG y otros vs. Suiza, del 28 de marzo de 1990, párr. 54-55.
Por otro lado, las manifestaciones que no estarían protegidas serían aquéllas que se hacen notorias a través de expresiones injuriosas o vejatorias (por ejemplo, llamar gratuitamente “idiota” a un dirigente político). Así lo consideraron, al menos en dos votos disidentes, los magistrados Matscher y Thór Vilhjalmsson del TEDH, en el Caso Oberschlick vs. Austria (2), sentencia del 25 de junio de 1997. En sedes nacionales también existen abundantes ejemplos: En los Estados Unidos de América, en el Caso Chaplinsky vs. New Hampshire (1942), la Corte Suprema sostuvo que el uso de las palabras agresivas (fighting words), que no son una parte indispensable del discurso, sino armas arrojadas en un momento de disgusto para infligir daño e invitar a la retaliación, no están protegidas constitucionalmente. En igual sentido el Tribunal Constitucional español en sentencia 176/1995, del 11 de diciembre. Estas calificaciones dependerán del contexto en las que se emiten –los usos y costumbres socialmente admitidos en tales–, sabiendo que algunos de ellos son reconocidamente más flexibles que otros, como es el caso del político (STC Español 39/2005 y STC 9/2007. A nivel del TEDH dos sentencias relevantes: Caso Lingens vs. Austria, del 8 de julio de 1986, en el que el Tribunal señaló que “(…) los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político considerado como tal que cuando se trata de un particular (…), se expone, inevitable y deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actos y gestos, tanto por los periodistas como por la multitud de ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse más tolerante” (párr. 42); y Caso Thorgeirson vs. Islandia, del 25 de junio de 1992. En el ámbito americano puede consultarse la sentencia de la CIDH, del 31 de agosto de 2004, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párr. 98).
La justicia constitucional –también española– y la convencional, tampoco amparan manifestaciones que provocan violencia (ATC 4/2008, STC 235/2007 y STEDH Vajnai vs. Hungría, del 17 de septiembre de 2009). A este respecto, el Tribunal Constitucional español ha considerado admisible constitucionalmente la prohibición de símbolos asociados a regímenes totalitarios o que se consideren intimidatorios “porque anuden, explícita o implícitamente, pero de modo creíble, la producción de algún mal grave a la realización o no realización de determinada conducta por parte del destinatario” (ATC 4/2008 y STC 136/1999).
Existe, por supuesto, y en el mismo sentido, abundante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos desamparando manifestaciones que ofendan creencias religiosas, que inciten al odio racial, a la xenofobia, a la guerra y, en general, a manifestaciones propias de ideologías antidemocráticas (cfr.: STEDH Caso New Verlags, GmbH & Co. KG vs. Austria, del 11 de enero de 2000, párr. 54; Caso Ibrahim Aksoy vs. Turquía, del 10 de octubre de 2000, párr. 63; Caso Lehideux e Isorni, del 23 de septiembre de 1998, párr. 53; Caso Jersild vs. Dinamarca, del 23 de septiembre de 1994; Caso Otto Preminger Institut vs. Austria, 20 de septiembre de 1994; entre otros).
Por cierto, que algunos instrumentos internacionales aluden expresamente a estas manifestaciones no amparadas en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como es el caso del odio racial o religioso o la apología de la guerra, prohibiéndolas expresamente (art. 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 13.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
De la jurisprudencia y normativa citadas, se desprende la idea de que la libertad de expresión es, en efecto, una libertad preferida (doctrina originada en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana. Cfr. Caso Thornhill vs. Alabama. 310 U.S. 88, 1940. La libertad de expresión, según reza esta doctrina, dadas las características otorgadas por las Enmiendas I y XIV de la Constitución de los Estados Unidos de América, no podía ser restringida por las legislaturas locales); y que, como tal, las restricciones o interferencias a ella, sólo pueden motivarse en un fundamento “relevante y necesario” (cfr. TEDH: Caso Sunday Times vs. Reino Unido, 26 de abril de 1979, párr. 65); el cual, debe administrarse –aportarse en un proceso– por el poder público. Es decir, la carga de la prueba recae necesariamente en el Estado que pretende justificar –por legítima– su afectación.
En síntesis, y atendiendo a la noción amplia que adoptamos para este efecto, la libertad de expresión protege la libre manifestación de creencias u opiniones, juicios de valor, afirmaciones de hecho, así como la difusión de hechos noticiosos o de relevancia pública. Pero, a su vez, también protege la libertad de recibir la información que se propala –ya que sólo de este modo puede gestarse una auténtica opinión pública-, y el derecho a crear MEDIOS DE COMUNICACION (STC 12/1982, STC 88/1995).
III. TITULARES. En cuanto a los elementos subjetivos, es clara la coincidencia de las legislaciones iberoamericanas estudiadas de conferir la titularidad de este derecho, en general, a todas las personas, sean nacionales o EXTRANJEROS, adultos o menores de edad, personas naturales o PERSONAS JURIDICAS (de derecho privado). Las instituciones públicas o sus órganos no son titulares de este derecho (STC Español 244/2007).
Ciertamente hay supuestos particulares que merecen una mención especial. La defensa que ejercen los letrados a favor de sus clientes, es considerada una manifestación especialmente inmune de esta libertad-derecho, sólo limitada por el debido respeto a la autoridad del Poder Judicial (STC Español 24/2007 y 22/2005).
Los funcionarios públicos son también titulares de este derecho, aunque su ejercicio debe hacerse con mesura para no vulnerar el respeto a sus superiores –en caso de crítica– o poner en riesgo el buen funcionamiento o los servicios que brinda la institución (STC Español 6/2000). Por regla general, las limitaciones a la libertad de expresión de los funcionarios públicos vienen dadas por el tipo de servicios que brinde la institución, su grado de jerarquización y la disciplina interna del estamento del que formen parte; en este sentido, es claro que los integrantes de las fuerzas del orden, policías y militares, estarán previsiblemente más limitados en razón de la disciplina que impera en sus cuerpos (STC Español 272/2006 y 127/1995).
La libertad de expresión también puede verse limitada en el marco de las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores. Las facultades empresariales de estos últimos, amparados en el derecho a la PROPIEDAD PRIVADA y a la LIBERTAD DE EMPRESA, y la buena fe laboral que debe regir el comportamiento de las partes en una relación de este tipo, exigen una modulación en el ejercicio de esta libertad fundamental (STC 56/2008 y 151/2004).
Los parlamentarios, por ejemplo, resguardados por su inmunidad parlamentaria, no están habilitados para un ejercicio irrestricto de esta libertad. Sus expresiones están resguardadas en tanto se hagan en el ejercicio de su función parlamentaria. Esto suele estar explicitado en muchos ordenamientos constitucionales. Por ejemplo, en el caso de la Constitución peruana, en el Artículo 93: “(…). No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones”.
Asimismo, los PARTIDOS POLITICOS participan en un ejercicio colectivo de la libertad de expresión; y, en tanto tal, pueden invocar su protección (en el ámbito convencional europeo, la protección que se confiere al artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Cfr. STEDH, Caso Partido de la Libertad y de la Democracia vs. Turquía, del 8 de diciembre de 1999, párr. 37; y, STEDH, Caso Refah Partisi y otros vs. Turquía, del 31 de julio de 2001, párr. 43). El límite de su discurso político suele situarse en el respeto a la democracia misma y a su preservación como forma de gobierno (STEDH, Caso Partido de la Libertad y de la Democracia vs. Turquía, (…), párr. 41).
En el ámbito de la administración de justicia el ejercicio de la libertad de expresión puede también encontrar un límite en el secreto sumarial propio de algunos procesos judiciales. El juez deberá evaluar si existe o no un riesgo claro e inminente a la independencia judicial (a fin de evitar un error judicial) por el hecho de que la opinión pública tome conocimiento de determinada información que la predisponga a un resultado del proceso; ello, como es evidente, puede generar una presión social sobre el juez avocado a la causa.
Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional peruano, si bien el ejercicio de la libertad de expresión también debe ser aplicado al ámbito de la ADMINISTRACION DE JUSTICIA, es posible admitir restricciones a este derecho en el caso de los jueces cuando en ellas se resguarde la confianza ciudadana en la autoridad y se garantice la imparcialidad del Poder Judicial. En términos del propio Colegiado, el juez tiene derecho a la libertad de expresión, pero cuando actúa como juez, debe tomar en cuenta los deberes impuestos por su propia investidura (STC Peruano Nº 2465-2004-AA/TC, F.J. 17 y 18).
Por último, los titulares cualificados de este derecho, los periodistas. A ellos, por su condición de difusores por excelencia de la información de relevancia pública, les asiste dos derechos adicionales. La cláusula de conciencia que resguarda su autonomía, y el secreto profesional que protege la identidad de sus fuentes de información. Respecto a la cláusula de conciencia, en España, en virtud de ella, los periodistas tienen derecho a solicitar la rescisión de su contrato con la empresa de comunicación en la que laboren cuando se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica, o cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador. Asimismo, en virtud de ella, el profesional de la información podrá negarse, motivadamente, a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin que ello pueda suponer sanción o perjuicio.Cfr. Ley Orgánica 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información (OBJECION DE CONCIENCIA). Y en lo que se refiere al secreto profesional que protege la identidad de las fuentes de información, el Tribunal Constitucional peruano ha declarado que “[e]sta garantía (el derecho a guardar el secreto profesional) resulta fundamental cuando la profesión u oficio guarda estrecha relación con el ejercicio de otras libertades públicas, como es el caso de los periodistas respecto de la libertad de información y expresión, o de los abogados con relación al ejercicio del derecho de defensa. En estos supuestos, se trata de preservar y garantizar el ejercicio libre de las profesiones, de los periodistas, médicos o abogados con relación a sus fuentes de información, sus pacientes y patrocinados respectivamente, de modo que estos profesionales no puedan ser objeto de ningún tipo de presión de parte de sus empleadores o de las autoridades y funcionarios con relación a hechos u observaciones vinculadas al ejercicio de una determinada profesión u oficio.” Así también, en cuanto al contenido de lo que debe considerarse secreto para los fines de su protección, el Colegiado señala que “(…) aunque resulta difícil determinarlo en abstracto, de modo general puede establecerse que, se trata de toda noticia, información, situación fáctica o incluso proyecciones o deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de una determinada profesión, arte, ciencia o técnica en general. Están incluidas en la cláusula de protección y, por tanto, también les alcanza la obligación de mantener el secreto, no sólo los profesionales a quienes se ha confiado directamente, sino también sus colaboradores, ayudantes, asistentes e, incluso, el personal al servicio del profesional que tuviera acceso directo a tales secretos.” (STC 07811-2005-AA/TC, F.J. 6 y 8). En el Perú este derecho está reconocido en el artículo 2, inciso 18, de su Constitución.
IV. LÍMITES Y GARANTÍAS. El derecho a la libertad de expresión suele encontrar los límites para su ejercicio en la promoción de otros bienes jurídicos de relevancia para la sociedad, como es el caso de otros derechos fundamentales, como el derecho a la INTIMIDAD, al HONOR, a la propia imagen y a la buena reputación de las personas, así como en bienes como la seguridad nacional o el orden público.
Ello implica, en principio, que cualquier restricción al mismo debe provenir de una fuente jurídica de legitimación directa, como lo es una ley (RESERVA DE LEY); perseguir un fin legítimo del máximo orden –la realización o salvaguarda de los bienes jurídicos–, como lo es el constitucional; ser idónea y necesaria para alcanzar dicho fin; y, ser proporcional, de tal suerte que no perjudique sobre manera el ejercicio de dicho derecho (PROPORCIONALIDAD).
Esta necesaria ponderación ha quedado explicitada en los instrumentos internacionales antes aludidos, al relievar que el ejercicio de la libertad de expresión entraña una serie de deberes y responsabilidades, entre las que se encuentra, asegurar el respeto a los derechos de los demás (especialmente, los derechos al honor y a la intimidad de la vida privada) o la salvaguarda de bienes jurídicos como la seguridad nacional o el orden público (art, 19.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por regla general, ante el ejercicio desmedido o indebido de la libertad de expresión, no cabe la censura previa; sólo cabe imputar responsabilidad ulterior por los excesos que su ejercicio pueda conducir. La censura previa, en los términos como lo expresa el profesor Néstor Pedro Sagüés (1993, pp. 116-117), consiste en “(…) cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación (p.ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad. (…)”. “El censor es, generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador, mediante leyes de censura (…) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una publicación”. Cabe señalar que esta opinión está respaldada por el parecer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; la cual, a través de su Informe 11/96, del 3 de mayo de 1996, Caso 11.230 Chile, numeral 59, señaló que “(…) la decisión de prohibir la entrada, la circulación y la distribución del libro "Impunidad diplomática", en Chile [por parte de la Corte de Apelaciones de Santiago], infringe el derecho a difundir "informaciones e ideas de toda índole" que Chile está obligado a respetar como Estado Parte en la Convención Americana. Dicho en otros términos, tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión, mediante un acto de censura previa, que no está autorizado por el artículo 13 de la Convención”. Por supuesto, las responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de la libertad de expresión “(…) no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.” Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 120. Una excepción explicitada en instrumentos internacionales es la que prescribe la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 13, numeral 4, que contempla la censura por ley a espectáculos públicos con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección de la moral de la infancia y la adolescencia. A este respecto puede confrontarse también la sentencia de la CIDH en el Caso La última tentación de Cristo vs. Chile, del 05 de febrero de 2001, F.J. 70 y 71. Por lo demás, como lo hemos manifestado supra, este instrumento también explicita manifestaciones prohibidas del derecho en el ámbito americano (Art. 13, inciso 5).
En lo que compete al ámbito europeo, a decir de su convenio de derechos humanos (art. 10.2), la interdicción de la censura previa no está explicitada en los términos en que lo está en la convención americana; en su lugar, se explicitan los bienes jurídicos en virtud de los cuales cabe regular las condiciones y restricciones para el ejercicio de la libertad de expresión; a saber, seguridad nacional, orden público, integridad territorial, la protección de la salud y moral públicas, entre otras. Así también, las manifestaciones no amparadas en el ejercicio de este derecho –que denoten odio racial o religioso, xenofobia, apologicen la guerra o resulten antidemocráticas, etc.– se han ido construyendo jurisprudencialmente.
Siendo así el régimen general de prohibiciones y restricciones, tenemos que las manifestaciones por excelencia no amparadas por este derecho, las ya señaladas expresiones injuriosas o difamatorias, sólo dan pie a la generación de responsabilidades ulteriores y, antes, a la rectificación de informaciones inexactas. Si bien la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refieren de forma alguna a la rectificación, limitándose a la salvaguardia del honor, el artículo 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sí lo hace.
En el panorama actual las responsabilidades ulteriores son sobre todo de naturaleza penal. A través de querellas, la persona agraviada en su honra y reputación busca un resarcimiento por los daños producidos. No obstante, existe una clara corriente contemporánea por despenalizar tipos como el de injuria, calumnia o difamación, y proteger estos bienes jurídicos a través de sanciones civiles (cfr. Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, en igual sentido, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en su Informe Anual 2010, pág. 363). Sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha considerado que la penalización de inconductas en el ejercicio de este derecho sea per se contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos; mas sí –por la vulneración del principio de legalidad y la seguridad jurídica– las imprecisiones que pueden contener los tipos penales bajo cuestión. Textualmente precisa, en el Caso Kimel vs. Argentina, Sentencia de 2 de mayo de 2008, párr. 76, 77 y 78: “La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la protección debida de la libertad de expresión, la razonable conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación. (…)”. En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, en el Caso Castells vs. España, de 23 de abril de 1992, párr. 46, el Tribunal Europeo afirmó que: “permanece abierta la posibilidad para las autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condición de garantes del orden público, medidas, aún penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada y no excesiva frente a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o formuladas de mala fe”. En un caso más reciente, Caso Cumpana and Mazare vs. Rumania, de 17 de diciembre de 2004, párr. 115, sostuvo que: “la imposición de una pena de prisión por una ofensa difundida en la prensa será compatible con la libertad de expresión de los periodistas tal como está garantizada en el artículo 10 de la Convención sólo en circunstancias excepcionales, especialmente cuando otros derechos fundamentales han sido seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de incitación a la violencia”.
Por otro lado, para la rectificación de informaciones inexactas, el agraviado puede ejercitar, en tanto el ordenamiento jurídico que lo ampara así lo prevea, su derecho a la rectificación; y, de esta forma, obtener del agraviante una rectificación de las informaciones vertidas en forma gratuita, inmediata y proporcional a las primeras difundidas. En el ámbito americano, a decir del Artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es clara la obligación de los Estados parte de regular su ejercicio (cfr. lo señalado por la CIDH en la Opinión Consultiva OC 7/86 del 29 de agosto de 1986, párr. 32). En el ámbito europeo, no son escasos los ordenamientos jurídicos que han previsto una legislación específica sobre la materia; por ejemplo, en España, la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Rectificación. Por supuesto que la rectificación sólo cabe respecto a hechos, nunca respecto a opiniones. Aquí se plantea una cuestión: ¿Y si las expresiones resienten la susceptibilidad religiosa de una persona [frases agraviantes contra la fe católica y la persona de Jesucristo] al punto que afectan sus más profundas convicciones personales, y así –según ella– su honra y reputación? ¿La persona está legitimada para accionar en contra de quién vertió dichas expresiones? Al menos, para la discreta mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, reflejada en sus fallos 315:1492, Ekmekdjian Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, del 7 de julio de 1992, la respuesta sería que sí; que el derecho de rectificación o respuesta asiste a dicha persona.
La persistencia en imputar hechos falsos que lesionen el honor de una persona puede generar –como consecuencia de promover un proceso judicial– responsabilidad penal. La responsabilidad penal se genera como consecuencia de encontrar que el divulgador haya actuado a sabiendas de la falsedad de la información o haya tenido un temerario desinterés o desprecio por confrontar la veracidad de la misma. Es lo que se conoce como la doctrina de la “real malicia” (actual malice), desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el célebre caso Sullivan vs. New York Times, en 1964. En dicha ocasión la Corte Suprema americana estableció que la Primera Enmienda de su Constitución protegía todo tipo de afirmación, aun aquellas que resulten falsas, en torno al desempeño de cualquier funcionario público; determinó que la defensa de la libertad de expresión debe prevalecer en los juicios por difamación incoados contra la prensa por cualquier funcionario en el desempeño de su trabajo, pues la protección de la reputación personal no debe inhibir o coartar el escrutinio público. La única excepción sería la de aquellas afirmaciones propaladas maliciosamente, es decir, a conciencia de su falsedad o con claro desprecio de su veracidad o falsedad (malicia real). El funcionario público que se sienta agraviado debía probar esto. Esta doctrina fue acogida en el ámbito europeo por el TEDH en la sentencia recaída en el Caso Lingens vs. Austria. En sedes nacionales, son relevantes por lo mismo: la Sentencia 6/1988, del 21 de enero, del Tribunal Constitucional español; el fallo del 12 de mayo de 1987, Caso Costa, Héctor R. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de la Corte Suprema argentina; las sentencias del 10 de diciembre de 1997 y del 14 de diciembre de 1998 de la Sexta Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima (Perú); entre otros. Estos últimos extraídos del Informe Nº 48 de la Defensoría del Pueblo de Perú: Situación de la Libertad de Expresión en el Perú. Setiembre 1996 – setiembre 2000. Lima, 2000.
El otro tipo habitual de manifestaciones no amparadas por el derecho a la libertad de expresión es aquél constituido por expresiones o informaciones intrusivas con la vida privada y la INTIMIDAD de las personas (donde la irrelevancia pública es el factor determinante para su desamparo. Cfr. STC 20/1992, F.J. 3). De observarse éstas, y ser juzgadas como tales por un juez, puede generarse responsabilidades de carácter civil o penal, según sea la pretensión del demandante agraviado; sin perjuicio de las consecuencias derivadas por el tránsito en la vía constitucional, si lo que se pretende es la cesación de la intromisión, su prevención o prohibición para el futuro.
Finalmente, en cuanto a las GARANTIAS o mecanismos de protección para la propia libertad de expresión, el derecho comparado muestra que la misma se resguarda normalmente, en las sedes nacionales, en la jurisdicción constitucional (habitualmente en el proceso de AMPARO); y, agotada ésta, en la jurisdicción convencional (PROCEDIMIENTOS CONVENCIONALES ), en tanto el país en cuestión se halle sometido a ella como consecuencia de la suscripción de alguno de los convenios sobre derechos humanos de su región.
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