Voces en Derechos Humanos
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Término: PROPORCIONALIDAD
Autor: Carlos Bernal Pulido
Fecha de publicación: 10/05/2011 - Última actualización: 10/05/2011 00:01:10I. CONCEPTO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. El principio de proporcionalidad es un concepto jurídico de ascendencia germana que aparece en la jurisprudencia constitucional de España y de casi todos los países de América Latina (además de la de otros Estados miembros de la Unión Europea y de países tales como Canadá y Sudáfrica). El principal papel que desempeña es el de criterio para determinar el contenido de los DERECHOS FUNDAMENTALES que resulta vinculante para los poderes públicos. El uso de este principio se ha ido extendiendo al examen de las intervenciones legislativas, administrativas, judiciales y de los particulares sobre todos los derechos fundamentales, en el que su tercer elemento, es decir, la ponderación, se ha vuelto casi imprescindible.
El principio de proporcionalidad está compuesto por tres subprincipios: el subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad, y la ponderación o subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos subprincipios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. Tales exigencias pueden ser enunciadas de la siguiente manera (Bernal: 2007, Capítulo VI):
A. Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Este subprincipio impone, entonces, dos exigencias: la legitimidad constitucional del fin y la adecuación de la medida examinada. De acuerdo con la primera, para que una medida sea legítima, debe perseguir la protección de un derecho fundamental o de otro bien jurídico. De acuerdo con la segunda, para que dicha medida sea idónea, debe tener algún tipo de relación fáctica con el fin que se propone; es decir, debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho fundamental o de otro bien jurídico.
B. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho que es el objeto de la intervención, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el fin perseguido. Este subprincipio implica, entonces, una comparación entre la medida adoptada y otras medidas alternativas disponibles. En esta comparación se tiene en cuenta: (1) si existe una medida alternativa que sea idónea en un grado equivalente o mayor al grado en que lo es la medida adoptada; y, si este fuese el caso, si (2) dicha medida alternativa interviene en el derecho fundamental en un menor grado que la medida adoptada.
C. En fin, conforme a la ponderación o principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los fines perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho que es objeto de la intervención. En otros términos, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ésta implica para su titular y para la sociedad en general. La ponderación implica, entonces, llevar a cabo una comparación entre dos intensidades o grados, el de la realización del fin que persigue la medida examinada y el de la intervención en el derecho fundamental. Los resultados de esta comparación son relevantes para el juicio de constitucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales. Por ejemplo, son inconstitucionales las intervenciones intensas en los derechos fundamentales que sean correlativas a tan sólo protecciones mínimas o leves de otros derechos fundamentales o a realizaciones de otros bienes jurídicos de este mismo grado.
Si una medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental en el que interviene y, por esta razón, debe ser declarada inconstitucional. Los subprincipios de la proporcionalidad son invocados ordinariamente de forma conjunta y escalonada en los fundamentos jurídicos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario.
II. FUNDAMENTOS FILOSÓFICO-POLÍTICOS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. La aplicación del principio de proporcionalidad, en general, y de la ponderación, en particular, parte del supuesto de que los derechos fundamentales deben ser interpretados de manera amplia, como principios que ordenan que su objeto se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas que jueguen en sentido contrario (Alexy: 2008, 91 s.). La aplicación del principio de proporcionalidad implica admitir que los derechos fundamentales tienen dos contenidos: un contenido prima facie y un contenido definitivo. El contenido prima facie se compone de todas las facultades que pueden ser adscritas al derecho, cuando es interpretado de manera amplia. Dado que este contenido es prima facie puede entrar en colisión con el contenido de otros derechos y bienes protegidos por la Constitución, pudiendo ser restringido legítimamente por los poderes públicos. Así, por ejemplo, la libertad general de acción, como LIBERTAD negativa, comprende prima facie el derecho fundamental de los individuos a hacer u omitir cualquier acción. Sin embargo, dado que esta libertad no es absoluta y debe armonizarse con las exigencias de otros derechos, ella puede ser restringida por parte de los poderes públicos. Con todo, estas restricciones tampoco son absolutas. Tales restricciones están sometidas a las exigencias del principio de proporcionalidad.
La construcción que subyace a la estructura del principio de proporcionalidad tiene una profunda raíz en la propia esencia de las constituciones políticas de la última era del constitucionalismo iberoamericano (NEOCONSTITUCIONALISMO). Algo importante de entender es la forma en que funciona el régimen constitucional de la libertad, dentro del modelo de estado que estas constituciones establecen, es decir, el llamado ESTADO SOCIAL de Derecho. Como es bien sabido, el Estado Social de Derecho no es un modelo que haya supuesto una ruptura con la idea tradicional del ESTADO DE DERECHO, sino sólo una transformación de ella para facilitar la mitigación de las desigualdades sociales. Ahora bien, la idea tradicional del Estado de Derecho supone que el individuo es el fin del funcionamiento del Estado y no lo contrario, es decir, que el Estado sea el fin de la existencia del individuo. Por lo tanto, la protección de la libertad es lo que justifica la existencia del Estado. La libertad es la regla general y el punto de partida de toda la regulación jurídica y del funcionamiento del Estado. De ahí que la norma de cierre del ordenamiento jurídico sea aquella, según la cual, todo lo que no está explícitamente prohibido a los particulares, les está permitido, y no la contraria, es decir, aquella que prescribe que todo lo que no está explícitamente permitido, está prohibido. El correlato de esta norma es la regla, de acuerdo con la cual, los poderes públicos no pueden hacer sino aquello para lo que tengan una competencia específica, prevista por el ordenamiento jurídico.
Sobre esta base puede entenderse la lógica del régimen constitucional de los derechos fundamentales de los particulares. El punto de partida de este régimen es la vigencia prima facie de la libertad, o, dicho modo más preciso, el reconocimiento de que el individuo está investido ab initio de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Sin embargo, como es obvio, estos derechos no pueden ser absolutos. Esto es así porque la atribución en una sociedad de derechos absolutos a todos los individuos que la componen, desemboca en un irresoluble conflicto entre el ejercicio de tales derechos y, de esta manera, en el caos, o en el predominio de la ley del más fuerte. Es precisamente la necesidad de restringir el ejercicio de los derechos fundamentales por parte de cada individuo, y de crear un modelo en el que el ejercicio de los derechos por parte de un titular sea compatible con el ejercicio de los derechos por parte de los demás y con el logro de otras finalidades sociales, aquello que justifica la existencia del Estado.
Esta justificación es la base de la competencia del Estado para restringir los derechos fundamentales. No obstante, la imposición de las restricciones a los derechos fundamentales debe estar sometida, a su vez, a múltiples restricciones – o sea, las restricciones de las restricciones o, como se suele expresar en la jurisprudencia constitucional y la doctrina de Alemania y otros países: los límites de los límites–. Es evidente que el ejercicio del poder estatal para restringir los derechos fundamentales puede desembocar en abusos y en la propia vulneración de los derechos fundamentales. Por esta razón, resulta imprescindible imponer límites formales y materiales a la competencia estatal para restringir tales derechos. La RESERVA DE LEY y la reserva de jurisdicción son los principales límites formales (ADMINISTRACION DE JUSTICIA). El principio de proporcionalidad es el principal límite material. De esta forma, si el Estado respeta los límites formales y materiales, impondrá a los derechos fundamentales restricciones acordes con la Constitución. Si, por el contrario, no los respeta, las restricciones estatales estarán viciadas de inconstitucionalidad.
III. EL CONTEXTO POLÍTICO DE RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. El principio de proporcionalidad ha sido recibido en Iberoamérica en una etapa que puede denominarse: la más reciente era del constitucionalismo iberoamericano. En esta etapa, que comenzó en España cuando se promulgó la Constitución del 6 de diciembre de 1978, y que se extendió a América Latina en los albores de la década de los años 90, se expidieron nuevas constituciones –o se aprobaron reformas constitucionales sustanciales– en los más representativos países de América Latina, en las que se introdujeron catálogos de derechos fundamentales y se institucionalizaron sistemas de JUSTICIA CONSTITUCIONAL concentrada. Estos sistemas, encabezados por cortes o tribunales, como el Tribunal Constitucional del Perú o la Corte Constitucional de Colombia, comenzaron a recurrir a metodologías para la interpretación y aplicación jurídica acuñadas en Norteamérica y en Europa, con el fin de aplicar los derechos fundamentales dentro de procesos de control abstracto y concreto de constitucionalidad de las leyes y de otros actos jurídicos de los poderes públicos y privados. Las tendencias provenientes de estos dos orígenes tienen un elemento en común: la ponderación. La ponderación comenzó a desarrollarse, como método de interpretación y aplicación del derecho, desde la década de los años 20 en la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. A partir de allí, se difundió hasta convertirse en lo que es hoy día, a saber, un criterio esencial para la aplicación de todas las enmiendas a la constitución norteamericana que establecen derechos fundamentales (Aleinikoff, 1987). Asimismo, como se ha observado, la ponderación también es un elemento del principio de proporcionalidad, que los Tribunales Constitucionales europeos han adoptado con gran entusiasmo.
La adopción del principio de proporcionalidad y de la ponderación dentro de este contexto político se debe, sobre todo, a que estos criterios metodológico-jurídicos son los apropiados para solucionar las tensiones entre principios constitucionales contrapuestos. En primer lugar, las constituciones expedidas en la más reciente era del constitucionalismo iberoamericano garantizan varios principios constitucionales que entran en tensión, señaladamente, el principio democrático, el presidencialismo (en Latinoamérica), el principio de constitucionalidad o de supremacía de la Constitución y el principio del Estado social. Así, por ejemplo, en América Latina, la democracia entra en tensión con el presidencialismo, porque la desmedida atribución de poderes al Presidente de la República mengua el papel político y de creación de normas de que está investido el Congreso. De manera similar, tanto en España como en América Latina, el principio democrático entra en tensión con el principio de constitucionalidad, porque las decisiones del Parlamento o del Congreso están sujetas al control por parte de la jurisdicción constitucional. Por último, la democracia también entra en tensión con el principio de Estado Social, señaladamente en algunos países de América Latina como Colombia, Perú o Argentina, porque la Constitución ha previsto que los derechos sociales puedan hacerse exigibles ante los tribunales judiciales que, a su vez, tienen la competencia de dictar órdenes de llevar a cabo ciertas acciones o imponer restricciones al presupuesto general del Estado y a su ejecución por parte de la Administración Pública, con el objetivo de hacer efectivas las prestaciones sociales a cargo del Estado. En segundo lugar, tanto la Constitución Española como todas las constituciones latinoamericanas vigentes establecen amplios catálogos de derechos fundamentales, que, con frecuencia, entran en colisión entre sí. Así, por ejemplo, la libertad de información suele entrar en colisión con el derecho a la intimidad y el derecho al honor. De forma similar, en casos conocidos que se han presentado en todos los países de la región, la libertad de la madre entra en colisión con el derecho a la vida (o el bien constitucional de protección de la vida) del nasciturus, siempre que se inquiere por la constitucionalidad de las regulaciones penales del aborto. En este marco, el principio de proporcionalidad se ofrece como el criterio metodológico apropiado para resolver estas tensiones entre principios constitucionales y colisiones entre derechos fundamentales.
IV. LOS DESAFÍOS AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. A pesar de que el principio de proporcionalidad ha recibido gran acogida en España y en América Latina, desde la jurisprudencia sobre derechos electorales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de México hasta la jurisprudencia sobre la proporcionalidad y la razonabilidad de la Corte Suprema Argentina, numerosos críticos han señalado que en su aplicación campea la irracionalidad y que, por tanto, cuando los tribunales lo aplican, se obtienen decisiones ilegítimas y de tinte enteramente político. Las críticas más acerbas se han formulado en contra de la ponderación, es decir, el tercero de los subprincipios de la proporcionalidad. De acuerdo con los críticos, la ponderación es irracional por una amalgama de razones. Las más prominentes se refieren a la indeterminación de la ponderación, a la inconmensurabilidad a que se enfrenta su aplicación y a la imposibilidad de predecir sus resultados.
La primera objeción señala que la ponderación no es más que una fórmula retórica o una técnica de poder que carece de un concepto claro y de una estructura jurídica precisa (Leisner: 1997, 171). La objeción mantiene que no existen criterios jurídicos que garanticen la objetividad de la ponderación, que sean vinculantes para el juez y que puedan utilizarse para controlar las decisiones judiciales en las que se ponderan derechos fundamentales y principios (Böckenförde: 1991, 184). Desde este punto de vista, la ponderación sería una estructura formal y vacía, basada en exclusiva en las apreciaciones subjetivas, ideológicas y empíricas del juez (Ossenbühl: 1995, 905). Las apreciaciones subjetivas del juez constituirían la balanza con la que se pondera (García Amado: 1996, 71). Como consecuencia, la ponderación no podría ofrecer una única respuesta correcta para los casos en que se aplica.
La segunda objeción sostiene que la ponderación es irracional porque implica la comparación de dos magnitudes que, debido a sus radicales diferencias, no serían comparables (Tribe: 1985, 595). La inconmensurabilidad aparecería en la ponderación porque no existiría una organización jerárquica de los principios que se ponderan, ni una medida común entre ellos (Raz: 2001, 46), que permitiera determinar el peso que les corresponda en cada caso. En el ámbito de los principios no existiría una “unidad de medida”, así como tampoco una “moneda común que posibilite la ponderación” entre los derechos fundamentales y principios que, en cada caso, entren en colisión (Habermas: 1996, 369).
La crítica final mantiene que la ponderación es irracional porque es imposible predecir sus resultados. De acuerdo con esta objeción, todos los resultados de la ponderación son particulares, dependen de las circunstancias de cada caso y no de criterios generales. Por consiguiente, las decisiones judiciales que emergen de la ponderación conformarían una jurisprudencia ad hoc, que tendería a magnificar la justicia del caso concreto mientras, correlativamente, sacrificaría la certeza, la coherencia y la generalidad del derecho (Schneider: 1979, 23).
Existe un nexo entre estas tres objeciones. La imposibilidad de predecir los resultados de ponderación se debería a su falta de precisión conceptual y el factor principal que determinaría esta falta de precisión conceptual sería la inexistencia de una medida común que posibilitara determinar el peso de los principios relevantes en cada caso concreto.
V. LA RACIONALIDAD DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. Algunos aspectos de estas críticas contra la ponderación deben rechazarse por ser hiperracionales y, por tanto, irracionales. Alguien es hiperracional cuando no reconoce que la racionalidad tiene ciertos límites (Elster: 1999, 11). Los críticos llevan razón cuando afirman que la ponderación tiene un carácter formal y que, por tanto, no puede excluir las apreciaciones subjetivas del juez. Sin embargo, esto no significa que la ponderación sea irracional ni que esté basada en exclusiva en las apreciaciones subjetivas del juez. El silogismo también es formal en este sentido, porque tampoco puede excluir las apreciaciones subjetivas de quien lo lleva a cabo. No obstante, nadie se serviría de esta razón para afirmar que el silogismo es irracional.
Es meridiano que ni la ponderación ni, en general, el principio de proporcionalidad garantizan una perfecta objetividad. Ello se debe, sobre todo, al hecho de que la perfecta objetividad es un ideal que no puede alcanzarse en ningún ámbito normativo y mucho menos en un ámbito tan controversial como el de los principios constitucionales y derechos fundamentales, tan estrechamente vinculado con las ideologías. Una perfecta objetividad sólo podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinasen por completo el contenido de los derechos fundamentales y de los demás principios jurídicos. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente normas individuales que prescribirían con exactitud qué está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de hecho concebible y, como consecuencia, atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva.
Debe reconocerse que la existencia de un sistema jurídico de este talante no es posible ni conveniente. Es imposible porque las disposiciones jurídicas que establecen los principios son siempre indeterminadas. La indeterminación es una inexorable propiedad lingüística de estas disposiciones. A ello debe aunarse que dicho sistema jurídico es inconveniente porque, en una sociedad que dispusiese de un catálogo de derechos fundamentales y principios jurídicos totalmente determinados, se reducirían notablemente las posibilidades de deliberación política. Si los derechos fundamentales proyectasen, asimismo, su fuerza expansiva sobre la legislación, el margen de acción del PARLAMENTO y de los demás poderes públicos se comprimiría al mínimo. El legislador se transformaría en una autoridad competente sólo para ejecutar las regulaciones predeterminadas por la Constitución y se desvanecería su importancia como foro para la deliberación democrática. Más allá de ello, las disposiciones que establecen los derechos fundamentales y principios constitucionales predeterminarían no sólo el contenido de la legislación, sino incluso el de las decisiones administrativas y judiciales. Como efecto colateral, el derecho se aprisionaría en el pasado y perdería su capacidad para adaptarse a las nuevas necesidades de la sociedad. Todo cambio jurídico haría necesaria una reforma constitucional.
Como consecuencia, resulta imposible imaginar que exista un procedimiento objetivo para la aplicación de los derechos fundamentales. La indeterminación normativa abre siempre la puerta a las apreciaciones subjetivas del juez. Estas aparecerán indefectiblemente tanto al principio de proporcionalidad como en cualquier otro procedimiento alternativo. También hay subjetividad en la subsunción. Por esta razón, no es apropiado pretender sustituir a la supuestamente incierta proporcionalidad por una supuestamente cierta subsunción. Es meridiano que la tarea de determinar el contenido normativo de los derechos fundamentales siempre depara al juez un margen de deliberación. Dentro de este margen, el juez adopta diversas apreciaciones normativas y empíricas relativas a controversias concernientes a preguntas tales como de qué tanta libertad dispone el individuo en un Estado Social y Democrático de Derecho, qué restricciones pueden o deben ser impuestas al principio de la mayoría, o hasta qué punto puede un Estado Social intervenir en la economía a fin de garantizar la redistribución de las condiciones materiales para lograr el bienestar y asegurar que cada individuo disfrute por lo menos de su mínimo vital. No puede esperarse que, ni aún en el sistema constitucional más preciso, exista una única respuesta correcta para controversias de esta magnitud y complejidad.
Esta posición escéptica en relación con la perfecta objetividad en la aplicación de los derechos fundamentales no implica, sin embargo, que la única alternativa sea la irracionalidad. El hecho de que la perfecta objetividad sea utópica por naturaleza no significa que deba renunciarse a pretender alcanzar su valor, como un ideal, en la mayor medida posible. El principio de proporcionalidad es una estructura de razonamiento común en el razonamiento práctico y jurídico, y sus resultados se consideran aceptables en general, no sólo en el ámbito jurídico, sino también en la vida cotidiana. Esto es así, entre otras razones, porque, como he mostrado en otro lugar (Bernal: 2007, Capítulo IV), el principio de proporcionalidad ofrece un grado mayor de racionalidad que los criterios metodológicos alternativos para la aplicación de los derechos fundamentales, entre los cuales puede mencionarse el criterio del contenido esencial o la teoría según la cual los derechos fundamentales deben aplicarse en exclusiva por medio de la subsunción.
BIBLIOGRAFÍA. T. A. Aleinikoff, “Constitutional Law en the Age of Balancing”, Yale Law Journal, núm. 96, 1987, p. 973 ss.; R. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales (traducción de Carlos Bernal), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, segunda edición, 2008; C. Bernal, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, tercera edición, 2007; E. W. Böckenförde, “Grundrechte als Grundsatznormen”, en: Id., Staat, Verfassung, Demokratie, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, p. 184 ss.; J. Elster, Juicios salomónicos. Las limitaciones de la racionalidad como principio de decisión (traducción de Carlos Gardini),Gedisa, Barcelona, 1999; J. A. García Amado, “¿Ductilidad del derecho o exaltación del juez? Defensa de la ley frente a (otros) valores y principios”, Archivo de Filosofía del Derecho, Tomos XIII – XIV, 1996 – 1997, p. 71 ss.; J. Habermas, “Anhang zu Faktizität und Geltung. Replik auf Beiträge zu einem Symposion der Cardozo Law School”, en: Id., Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie, Frankfurt a. M., 1996, p. 369 ss.; W. Leisner, Der Abwägungsstaat, Duncker & Humblot, Berlin, 1997; F. Ossenbühl, “Abwägung im Verfassungsrecht”, Deutsche Verwaltungsblatt, 1995, p. 905 ss.; J. RAZ, “Incommensurability and Agency”, en: Id., Engaging Reason, Oxford University Press, Oxford, 2001, p. 46 ss.; H. Schneider, Die Güterabwägung des Bundesverfassungsgericht bei Grundrechtskonflikten, Nomos, Baden–Baden, 1979; L. Tribe, “Constitutional Calculus: Equal Justice or Economic Efficiency”, Harvard Law Review, núm. 98, 1985, p. 595 ss.