Voces en Derechos Humanos

• Término: EXTRANJEROS

  
  
  
  

  Autor: María Díaz Crego y César Serrano

  
  Fecha de publicación: 20/06/2011 - Última actualización: 20/06/2011 10:37:39
  
  
  

  I.          INTRODUCCIÓN Y CONCEPTO. La definición del estatuto jurídico de los extranjeros es una temática tradicional en el mundo del Derecho, pudiendo encontrarse instituciones jurídicas que diferenciaban entre los miembros de la comunidad y aquellos que no pertenecían a la misma en figuras tan antiguas como los metecos y próxenos en la Antigua Grecia, los Pretores Peregrinos y el desarrollo del Ius Gentium en Roma o el derecho de Aubana en la Edad Media. No obstante, la importancia del tema en la actualidad radica en el volumen de migrantes existentes a nivel mundial. La Organización de las Naciones Unidas estimaba que la población migrante en el mundo ascendía en 2010 a 214 millones de personas y representaba el 3,1% de la población mundial (International Migrant Stock: The 2008 Revision). De ahí la relevancia de acotar el estatuto jurídico de los extranjeros.

  En la actualidad, se considera extranjero a aquél que no posee la NACIONALIDAD del Estado en el que se encuentra, bien porque es nacional de otro Estado, bien por encontrarse en situación de APATRIDIA, esto es, por no ser reconocido como nacional por ningún Estado conforme a su legislación. Desde la perspectiva internacional, los Estados son competentes para determinar quiénes son sus nacionales, estableciendo las normas que regulan la adquisición y pérdida de su nacionalidad (Escobar, 2003). Sin embargo, el Derecho Internacional impone cada vez más límites a esta facultad de los Estados, mediante el reconocimiento del derecho a la nacionalidad y a no ser privado arbitrariamente de la misma en algunos tratados internacionales (art. 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o art. 20 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y el establecimiento de una serie de normas tendentes a prevenir, evitar y reducir los casos de apatridia (Convención sobre la reducción de los casos de apatridia de 1961 y Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada de 1957).

  En la misma lógica, la normativa nacional sigue constituyendo el núcleo duro del Derecho de extranjería en virtud del principio de soberanía nacional, de modo que la legislación interna de los Estados será la que definirá en cada caso el estatuto de los extranjeros residentes en ese Estado. No obstante, el Derecho Internacional impone ciertos límites a esa facultad, al reconocer una serie de derechos a todas las personas, independientemente de su nacionalidad, y al regular de forma más detallada el estatuto jurídico de los extranjeros que se encuentran en situaciones específicas.

  La situación jurídica de los extranjeros puede ser así variada: el extranjero aunará a su condición genérica de no nacional, su condición de trabajador migratorio en situación regular o irregular, su condición de apátrida, refugiado, solicitante de asilo, víctima de un delito de trata de personas, de personal diplomático y consular, etc. Por ello, no sorprende que la aproximación al estudio de los derechos de los extranjeros se haya venido realizando en el marco del Derecho Internacional más reciente desde una óptica sectorial, afrontando de forma parcial los problemas de algunos de estos grupos de extranjeros. Esos grupos tendrán estatutos jurídicos muy concretos, regulados ampliamente en el marco del sistema universal de derechos humanos y de los sistemas regionales. Sin embargo, esa regulación parcializada no puede ocultar que los extranjeros, en cuanto personas, son también titulares de la mayoría de los derechos reconocidos en los principales instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos y que el reconocimiento de esos derechos supone un límite a la facultad de los Estados de controlar los flujos migratorios y prever diferencias de trato entre nacionales y extranjeros.

   

  II.       LOS EXTRANJEROS COMO TITULARES DE UN ESTÁNDAR MÍNIMO DE DERECHOS. Tal y como hemos indicado, la mayoría de los tratados internacionales de derechos humanos reconocen una serie de derechos a toda persona, independientemente de su nacionalidad o estatus migratorio, atribuyendo la titularidad de otros derechos, normalmente relacionados con el control de flujos migratorios (libre circulación, entrada y salida obligatoria de un Estado) y con la participación en asuntos públicos (sufragio y ejercicio de cargos y empleos públicos), a los nacionales o a ciertos extranjeros. Los derechos reconocidos a toda persona por estos instrumentos conformarán así un estatuto jurídico mínimo que protegerá a todo extranjero.

  1.      Los derechos de los extranjeros en el marco del sistema universal de protección de los derechos humanos. La Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, en adelante) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, en adelante) hacen específica referencia a los extranjeros en muy contadas ocasiones.

  La Declaración Universal de Derechos Humanos no hace específica referencia a los extranjeros en ninguno de sus preceptos. Sin embargo, su artículo 2 señala que los derechos recogidos en la misma se reconocen a toda persona sin discriminación por razón del origen nacional, y los distintos preceptos de su articulado reconocen derechos a todos o toda persona, lo que parece incluir también a los no nacionales. La única excepción a la regla se encuentra en los artículos 13.2 y 21, que sí limitan el reconocimiento de ciertos derechos a los nacionales del país. En este sentido, el artículo 13.2 reconoce el derecho de toda persona a salir de cualquier país, pero reconoce el derecho a entrar en un país únicamente a sus nacionales; y el artículo 21 limita la participación en el gobierno de un país, bien directamente o a través de representantes, y el derecho a acceder a la función pública de un país a los nacionales del mismo.

  En la misma línea, el PIDCP se refiere a los extranjeros en su artículo 12, que limita la libertad de circulación y residencia a aquellas personas que se hallen legalmente en el territorio de un Estado y reconoce el derecho a entrar en el territorio de un Estado únicamente a los nacionales; en su artículo 13, que señala que el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley, y que tendrá derecho a que la decisión correspondiente sea revisada por la autoridad competente; y en su artículo 25, que limita a los ciudadanos el ejercicio del derecho de participación en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, el ejercicio del sufragio, activo y pasivo, y el acceso a la función pública de un Estado parte. No obstante, el PIDCP atribuye la titularidad del resto de los derechos reconocidos en su articulado a todos o a toda persona, mientras que reconoce el derecho a no ser discriminado por razón del origen nacional en el ejercicio de los derechos recogidos por el Pacto (art. 2), y reconoce el derecho de todos a la igualdad y a no ser discriminados por razón del origen nacional (art. 26).

  Sobre la base de esas previsiones, el Comité de Derechos Humanos reconoció, en su Observación General nº 15, de 11 de abril de 1986, que los derechos reconocidos en el PIDCP se atribuyen a todos, sin distinción por razón de nacionalidad o apatridia, y que la regla general en relación con los derechos de los no nacionales debía ser la garantía del disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto sin discriminación frente a los nacionales, salvo en aquellos casos en los que el propio Pacto previera una diferencia de trato entre unos y otros. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos reconoce que el núcleo duro de los derechos reconocidos en el PIDCP es plenamente aplicable a los extranjeros, cuyos derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad, a la seguridad, al debido proceso legal, a la personalidad jurídica, a la vida privada y familiar, a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, a la libertad de expresión, de reunión y de asociación, a contraer matrimonio, y a la igualdad ante la ley, deben ser plenamente reconocidos por los Estados parte del PIDCP en igualdad de condiciones con los nacionales.

  En una línea un tanto divergente, el PIDESC parece adoptar una postura más restrictiva en lo que a los derechos de los extranjeros se refiere, ya que si bien su artículo 2.2 prohíbe toda discriminación en el ejercicio de los derechos reconocidos por el Pacto, señalando como uno de los motivos prohibidos de discriminación el origen nacional, el artículo 2.3 PIDESC prevé expresamente que los países en vías de desarrollo podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el Pacto a los no nacionales. Esta previsión, que debe entenderse en términos restrictivos y, por tanto, aplicable únicamente por los países en vías de desarrollo y limitada a los derechos económicos, y no a los derechos sociales y culturales reconocidos en el PIDESC (Weissbrodt, 2006), no ha impedido que el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales haya señalado, en su Observación General Nº 20 (E/C.12/GC/20, de 10 de junio de 2009), que los derechos reconocidos por el Pacto son aplicables a todos, incluidos los no nacionales, e independientemente de su condición jurídica y de su situación migratoria.

  También hay que destacar la adopción, en el marco de las Naciones Unidas, de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (21 de diciembre de 1965), texto internacional cuyo contenido podría incidir en el estatuto jurídico del conjunto de los extranjeros, en la medida en que no es infrecuente que las discriminaciones fundadas en la nacionalidad y el origen racial o étnico de una persona se superpongan. A pesar de ello, esa posibilidad se ha visto limitada por lo previsto en el artículo 1.2 de la Convención, que tras definir toda discriminación racial como aquella fundada en varios motivos, entre ellos, el origen nacional, señala que la Convención no resultaba de aplicación a “las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que haga un Estado parte en la presente Convención entre ciudadanos y no ciudadanos”. Esa previsión ha sido objeto del Comentario General nº 30 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, de 1 de octubre de 2004, en el que el Comité limita el alcance del artículo 1.2 de la Convención, al señalar que los Estados parte de la Convención no pueden abdicar de la obligación de reconocer una serie de derechos fundamentales a nacionales y extranjeros en condiciones de igualdad, en virtud de lo previsto en otros textos internacionales como el PIDCP o el PIDESC. Sin embargo, más allá de esas exigencias, el Comité parece asumir que los Estados pueden establecer diferencias de trato entre nacionales y extranjeros, siempre que las mismas no puedan considerarse como una discriminación racial desde la perspectiva de la propia Convención.

  Finalmente, resulta especialmente reseñable la adopción de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País en que viven, el 13 de diciembre de 1985, por la Asamblea General de Naciones Unidas. Esta Declaración, específicamente centrada en los derechos y deberes de los extranjeros, impone como deberes de los extranjeros el sometimiento a la ley y el respeto por las costumbres y tradiciones del país en que se encuentren (art. 4); y reconoce una serie de derechos a todos los “extranjeros” y otros derechos dirigidos a aquellos extranjeros “que residan legalmente en el territorio de un Estado”.

  Entre los derechos que se reconocen a todos los extranjeros se encuentran el  derecho a la vida y a la seguridad; la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad personal y familiar; el derecho a ser tratados igual ante los tribunales y, en su caso, a la asistencia gratuita de intérprete; el derecho a formar una familia; la libertad de pensamiento, opinión, conciencia y religión; el derecho a conservar su propio idioma, cultura y tradiciones; el derecho a transferir al extranjero sus ganancias o ahorros (art. 5.1); el derecho a no ser torturado o sometido a tratos crueles o inhumanos (art. 6); el derecho a no ser privado arbitrariamente de sus bienes (art. 9); y, finalmente, el derecho a comunicarse con la misión diplomática de su Estado y a recibir asistencia consular (art. 10). Este derecho se encuentra reconocido ampliamente por el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, de 24 de abril de 1963, y recientemente fue objeto de una importante sentencia de la Corte Internacional de Justicia, en el caso Avena and Other Mexican Nationals (México c. United States of América), de 31 de marzo de 2004, que condenó a los Estados Unidos de América por incumplir las obligaciones de informar sin dilación de la detención de 51 mexicanos al consulado mexicano e informar a los detenidos de su derecho a la asistencia consular.

  El artículo 5.2 de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País en que viven reconoce también otra serie de derechos a todo extranjero (a salir del país, libertad de expresión, a reunirse pacíficamente y a la propiedad), pero prevé que esos derechos pueden ser restringidos por la ley para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral pública y los derechos y libertades de terceros.

  Por otro lado, este mismo instrumento reconoce una serie de derechos únicamente a aquellos extranjeros que “se hallen legalmente en el territorio de un Estado”. Estos extranjeros gozarán del derecho a circular libremente y a elegir residencia dentro de las fronteras de ese Estado (art. 5.3); el derecho a que su cónyuge e hijos menores les acompañen, se reúnan o permanezca con ellos, siempre que así lo autorice la ley nacional (art. 5.4); el derecho a no ser expulsados, salvo previa decisión adoptada conforme a la ley, y a presentar sus alegaciones contra la decisión de expulsión (art. 7); y los derechos a  trabajar, en condiciones saludables, con salarios justos e igual remuneración por trabajo; a afiliarse a sindicatos; y a la protección sanitaria, atención médica, seguridad social, servicios sociales, educación, descanso y esparcimiento siempre que reúnan los requisitos previstos en la legislación interna y no se imponga una carga excesiva sobre los recursos del Estado (art. 8.1).

  Finalmente, debe señalarse, como mecanismo extraconvencional de protección de los derechos de los migrantes (PROCEDIMIENTOS EXTRACONVENCIONALES), la existencia de un Relator Especial sobre Derechos de los Migrantes, creado por la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (E/CN.4/RES/1999/44), con el objetivo de profundizar en el estudio de los  obstáculos que impiden la protección plena y efectiva de los derechos humanos de los migrantes.

  2.      Los derechos de los extranjeros en el marco del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En el marco del SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, los principales instrumentos de protección de los derechos humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (CADH, en adelante) y el Protocolo adicional a la misma en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, reconocen derechos de todos o de toda persona, haciendo específica referencia a los extranjeros en contadas ocasiones. En este sentido, debe destacarse que el artículo 22 CADH reconoce la libertad de circulación y residencia únicamente a las personas que se hallen legalmente en el territorio de un Estado, excluyendo del disfrute de ese derecho a los extranjeros en situación irregular, y prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros y la expulsión de un extranjero hacia un país donde su derecho a la vida o a la libertad personal esté en riesgo de violación a causa de su raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas; y que el artículo 23 CADH reconoce la titularidad de los derechos políticos únicamente a los ciudadanos de los Estados parte.

  Más allá de esas dos limitaciones, resulta reseñable que tanto el Preámbulo de la CADH como el Preámbulo del Protocolo de San Salvador señalen expresamente que los derechos del hombre no “nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado” y que esa afirmación se complete con el reconocimiento de la obligación de los Estados parte de respetar los derechos reconocidos en ambos textos y de garantizar su ejercicio a toda persona sin discriminación por una serie de motivos, entre ellos, el origen nacional (arts. 1 CADH y art. 3 del Protocolo de San Salvador). A partir de esta prohibición genérica de discriminación, el Protocolo de San Salvador reconoce una serie de derechos sociales, económicos y culturales a toda persona o a todo trabajador, lo que parece atribuir tales derechos también a los no nacionales.

  En ese contexto, no es de extrañar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH, en adelante) haya señalado que los derechos humanos recogidos en los textos jurídicos sobre los que recae su competencia interpretativa se reconocen con carácter general a todos, nacionales y extranjeros, independientemente no sólo de su nacionalidad, sino también de su estatus migratorio, de forma que ni la condición de extranjero, ni el estatus migratorio de una persona podrían considerarse suficientes para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos: “la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral” (Opinión Consultiva No. 18, de 17 de septiembre de 2003, sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03).

  No obstante, esto no significa que los Estados no puedan establecer diferencias entre nacionales y extranjeros o entre extranjeros en situación regular e irregular. Los Estados sí pueden establecer diferencias de trato entre tales colectivos, pero siempre y cuando la diferencia sea razonable, objetiva, proporcional y respete los derechos humanos (OC-18/03; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad y Fondo Nº 51/01, caso Rafael Ferrer-Mazorra y otros c. Estados Unidos, de 4 de abril de 2001). En este sentido, la Corte IDH ha señalado, por ejemplo, la posibilidad de establecer diferencias de trato entre nacionales y extranjeros en lo que se refiere a la titularidad de los derechos políticos o en lo que se refiere a los mecanismos de control de la entrada y la salida del país correspondiente. Sin embargo, ha reconocido la imposibilidad de establecer diferencias de trato entre extranjeros en situación regular y extranjeros en situación irregular en lo que se refiere al ejercicio del derecho al debido proceso: “el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio”; o al ejercicio de los derechos laborales: “los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los demás trabajadores” (OC-18/03).

  Los mecanismos de  protección de los derechos de los extranjeros en el sistema interamericano se completan con la creación de una Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias. Esa Relatoría fue creada en 1997 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a fin de brindar una especial atención a los trabajadores migratorios y sus familias cuando éstos se encuentran en un país del que no son nacionales.

   

  III.      LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS COMO LÍMITE A LAS POLÍTICAS MIGRATORIAS ESTATALES. Desde el punto de vista del Derecho Internacional, se reconoce a los Estados la potestad de controlar sus flujos migratorios y de formular y aplicar su propia legislación de extranjería. En este sentido, las normativas internas suelen regular las condiciones de entrada, permanencia y la salida obligatoria de los extranjeros del territorio del Estado. Y es frecuente que los principales instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos se limiten a reconocer el derecho a entrar (art. 12.4 PIDCP, art. 22.5 CADH) y a no ser expulsado a sus nacionales (art. 22.5 CADH) y el derecho a residir y circular libremente en el territorio de un Estado a los que residan de forma regular en el mismo (art. 12.1 PIDCP, art. 22.1 CADH). A pesar de ello, es de destacar que el DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS impone cada vez mayores trabas a la libertad de los Estados de controlar la entrada, permanencia y salida de los extranjeros de su territorio.

  1.      Entrada, residencia y libre circulación. Tradicionalmente, los Estados han gozado de una gran libertad a la hora de establecer las condiciones que debía cumplir un extranjero para entrar en el territorio del Estado y permanecer en él. En este sentido, llama la atención que los tratados internacionales de protección de los derechos humanos reconozcan el derecho a entrar en el territorio de un Estado a sus nacionales y que el Derecho Internacional asuma la legitimidad de las privaciones de libertad de extranjeros que traten de evitar que éstos entren ilegalmente en el territorio de un Estado (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Admisibilidad y Fondo Nº 51/01, caso Rafael Ferrer-Mazorra y otros c. Estados Unidos, 4 de abril de 2001).

  A pesar de ello, parece claro que toda privación de libertad de un extranjero para evitar que acceda de forma irregular al territorio de un Estado debe respetar las garantías asociadas a la libertad personal, tales como la legalidad de la medida privativa de libertad, el control judicial o la revisión periódica de la misma (Rafael Ferrer-Mazorra y otros c. Estados Unidos). Y que el derecho a la vida familiar comienza a configurarse como un límite a la potestad de los Estados de regular las condiciones de entrada y residencia de los extranjeros en su territorio, en la medida en que algunos organismos y tribunales internacionales comienzan a señalar que la negativa de las autoridades nacionales a conceder un permiso de residencia o a reconocer el derecho a la reagrupación familiar podría vulnerar el derecho a la vida familiar si impide al ciudadano extranjero reunirse con sus familiares (Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, asunto Aumeeruddy-Cziffra c. Mauricio, 9 de abril de 1981, Comunicación nº 35/1978; y sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga c. Bélgica, 12 de octubre de 2006, y; Astimuño Mendizabal c. Francia, 17 de enero de 2006) (LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACION).

  2.      Expulsión. Los tratados internacionales de derechos humanos suelen reconocer a los nacionales de un Estado el derecho a no ser expulsados del mismo. Sin embargo, ese derecho no se reconoce a los extranjeros, cuya expulsión del territorio de un país del que no son nacionales es legítima desde el punto de vista del Derecho Internacional, siempre que la legislación nacional en la materia respete una serie de límites tanto materiales como formales.

  Desde el punto de vista material, es de destacar que la garantía de la vida, la integridad personal o la libertad personal de los extranjeros parecen haberse convertido en un límite a la facultad que se reconoce a los Estados de expulsar a un no nacional, en la medida en que tanto el principio de no devolución, reconocido en el artículo 33 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, como el reconocimiento de esos derechos, parecen impedir la expulsión de un extranjero hacia un Estado en el que su vida, su integridad o su libertad personal corran un riesgo o un peligro grave (art. 3 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en relación con la tortura; art. 22.8 CADH, en relación con la vida y la libertad personal; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe de Fondo No. 51/96, caso Personas Haitianas —Haitian Boat People—  c. Estados Unidos, de 13 de marzo de 1997; Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989). En la misma línea, el reconocimiento del derecho a la vida privada y familiar también comienza a construirse como un límite a la potestad de los Estados de expulsar a ciudadanos extranjeros, al reconocerse que el alejamiento deuna persona del país en el que viven sus familiares o del país en el que ha desarrollado una parte importante de su existencia y donde ha construido importantes lazos sociales pueden vulnerar su derecho a la vida privada y familiar (Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, asunto Aumeeruddy-Cziffra c. Mauricio, de 9 de abril de 1981, Comunicación nº 35/1978; Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Üner c. los Países Bajos, de 18 de octubre de 2006).

  Desde el punto de vista formal, la mayoría de los textos internacionales de protección de los derechos humanos prohíben las expulsiones colectivas de extranjeros (art. 22.9 CADH) y prevén ciertas exigencias procedimentales que deberán respetarse en el caso de que se produzca una expulsión individual de un extranjero que resida regularmente en el Estado correspondiente. En concreto, la expulsión de estos extranjeros sólo puede llevarse a cabo en los supuestos y con las garantías previstas en la ley, y deben reconocerse sus derechos a presentar alegaciones en contra de la decisión, a que su caso sea revisado, y a ser representados con ese objeto ante las autoridades competentes (art. 13 PIDCP; art. 22.6 CADH).

   

  IV.    EL ESTATUTO JURÍDICO ESPECÍFICO DE ALGUNOS GRUPOS DE EXTRANJEROS.

  1.       Trabajadores migrantes. Tanto Naciones Unidas como sus organismos especializados han producido un buen número de normas destinado a regular el estatuto jurídico de los trabajadores migrantes. La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (A/RES/45/158, de 18 de diciembre de 1990), que define como trabajador migratorio “a toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional” (art. 2.1), reconociendo una serie de derechos a los trabajadores migratorios y sus familias. El organismo que supervisa la aplicación de esta Convención es el Comité de Protección de los derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares (CMW), que recibe los Informes Periódicos presentados por los Estados parte, y emite una serie de Observaciones Finales tras su análisis.

  En el seno de la Organización Internacional del Trabajo, los dos Convenios Internacionales más relevantes en la materia son el Convenio nº 97, sobre los Trabajadores Migrantes (1949) y el Convenio nº 143, sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y de Trato de los Trabajadores Migrantes (1975). El artículo 11 del Convenio nº 143 define al trabajador migrante como “toda persona que emigra o ha emigrado de un país a otro para ocupar un empleo que no sea por cuenta propia”, excluyendo del ámbito de aplicación del Convenio a los trabajadores fronterizos, los artistas y personas que ejerzan una profesión liberal y entren en el país por un período de corta duración, a las gentes del mar, los estudiantes o los trabajadores con empleo concreto. Ambos instrumentos garantizan un mínimo de derechos a los trabajadores migrantes: derechos laborales, seguridad social, vivienda, salud, sindicación (Convenio 97) o igualdad de trato y oportunidades y la adopción de medidas para combatir a los traficantes de mano de obra y al empleo ilegal de trabajadores (Convenio 143).

  2.      Trata de personas. El tráfico y TRATA de personas (trafficking) ha sido una preocupación creciente de la comunidad internacional en los últimos años, lo que ha llevado a la ONU a adoptar diversos instrumentos que prevén mecanismos dirigidos a proteger a las víctimas de este delito. Entre esos instrumentos destaca el Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (A/RES/4/317, de 2 de diciembre de 1949), que obliga a los Estados parte a tomar medidas a fin de garantizar la seguridad de los inmigrantes y emigrantes, en particular mujeres y niños, tanto en el lugar de llegada o salida, como durante el viaje; a prevenir sobre el peligro de la trata; a adoptar medidas para garantizar la vigilancia en puertos de entrada y lugares públicos a fin de impedir la trata internacional de personas; y a prevenir a las autoridades de la llegada de personas sospechosas de ser culpables o cómplices de la trata de personas (art. 17). Por otro lado, la Convención obliga a los Estados a tomar declaración a las personas extranjeras dedicadas a la prostitución para determinar su identidad con miras a una eventual repatriación (art. 18); a tomar medidas de ayuda a víctimas de la trata internacional en tanto se tramita su repatriación (art. 19.1); y llevar a cabo la repatriación solamente previo acuerdo con el Estado de destino en cuanto a la identidad y nacionalidad de las personas de que se trate (art. 19.2).

  Asimismo, cabe referirse a la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (A/RES/55/25, de 15 de noviembre de 2000) y sus dos Protocolos adicionales, que han completado su contenido con un especial énfasis en la trata y el tráfico de personas: el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños y el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire. Y a algunos instrumentos internacionales específicamente referidos a los niños, en concreto, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y el Convenio nº 182, sobre las peores formas de trabajo infantil, adoptado en el marco de la Organización Internacional del Trabajo.

  Finalmente, debe señalarse que la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas decidió crear un Relator Especial sobre la trata de personas, especialmente las mujeres y los niños (E/CN.4/DEC/2004/110), en el año 2004, a fin contar con un mecanismo extraconvencional de lucha contra la trata de personas.

  3.      Refugiados. La condición de refugiado (ASILO Y REFUGIO) y los derechos asociados a esa condición son regulados, en el ámbito de las Naciones Unidas, por la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, de 31 de enero de 1967, que reconocen como refugiado a toda persona que tenga “fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país” (art.1.A.2 de la Convención). Estos textos internacionales reconocen a los refugiados una serie de derechos en condiciones de igualdad con los nacionales, y garantizan la no devolución (principio de non refoulement) de todo refugiado hacia un país, cualquiera que éste sea, donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.

  En la misma línea, en el ámbito de la Organización de Estados Americanos se han celebrado dos Convenciones relevantes sobre el Asilo Diplomático (1954) y el Asilo Territorial (1954), en las que se reconoce el derecho de los Estados parte a conceder asilo a las personas perseguidas por sus creencias, opiniones o filiación política o por actos que puedan ser considerados como delitos políticos.

  4.      Apátridas. La definición de apátrida (APATRIDIA), así como el estatuto jurídico de los mismos, aparece regulado, en el ámbito de las Naciones Unidas, en la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954, que define al apátrida como aquel que “no es reconocido como nacional suyo por ningún Estado, conforme a su legislación” (art. 1), atribuyéndoles una serie de derechos en las mismas condiciones que al resto de los extranjeros. Además de la Convención indicada, resultan de especial interés la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada de 1957, y la Convención sobre la reducción de los casos de apatridia de 1961, que persiguen evitar posibles casos de apatridia, imponiendo a los Estados parte ciertas obligaciones en lo que se refiere a la regulación del régimen de adquisición y pérdida de la nacionalidad.

   

  V.       EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN LATINOAMERICA.

  1.      Regulación constitucional. Los textos constitucionales de la mayoría de los Estados latinoamericanos parecen partir de la atribución de los derechos reconocidos en el texto constitucional, con carácter general, tanto a nacionales como a extranjeros (art. 20 de la Constitución argentina, sólo en relación con los derechos civiles; art. 14 de la Constitución boliviana; art. 5 de la Constitución brasileña, en relación con los derechos a la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad; arts. 19 y ss. de la Constitución chilena; art. 100 de la Constitución colombiana, en relación con los derechos civiles; art. 19 de la Constitución costarricense; art. 9 de la Constitución de Ecuador; art. 1 y 33 de la Constitución mexicana; art. 20 de la Constitución panameña; arts. 2 y ss. de la Constitución peruana; art. 19 de la Constitución venezolana). No obstante, ninguna Constitución latinoamericana equipara de forma total y absoluta a nacionales y extranjeros en lo que se refiere al ejercicio y titularidad de los derechos reconocidos en el texto constitucional, siendo habitual que los textos constitucionales reconozcan a los extranjeros como titulares de los derechos reconocidos en la Constitución con una serie de limitaciones establecidas por el propio texto constitucional o la ley, según los casos (art. 14 de la Constitución boliviana; art. 100 de la Constitución colombiana; art. 19 de la Constitución costarricense; art. 9 de la Constitución de Ecuador; art. 20 de la Constitución panameña).

  En este sentido, es de destacar que numerosas Constituciones latinoamericanas limitan ciertos derechos políticos de los extranjeros, especialmente el derecho de sufragio, que suele reconocerse únicamente a los ciudadanos (a contrario, art. 78 de la Constitución uruguaya), salvo en las elecciones municipales, en relación con las cuáles varios Estados latinoamericanos prevén la extensión del derecho de sufragio también a los extranjeros residentes en el país (art. 27.II de la Constitución boliviana; art. 14 de la Constitución chilena; art. 100 de la Constitución colombiana; art. 63 de la Constitución de Ecuador; art. 120 de la Constitución paraguaya; art. 64 de la Constitución venezolana). En una línea diametralmente distinta, varios Estados latinoamericanos prohíben de forma tajante la participación de los extranjeros en la política nacional (art. 19 de la Constitución costarricense; art. 1 y 33 de la Constitución mexicana).

  En la misma línea, varias Constituciones latinoamericanas contienen disposiciones vinculadas al control de flujos migratorios y al Derecho de extranjería. Algunas de ellas hacen específica referencia al derecho de asilo, reconociendo a los ciudadanos extranjeros perseguidos el derecho a solicitar asilo, de conformidad con lo previsto en los tratados internacionales y la legislación interna (art. 29.I de la Constitución boliviana; art. 27 de la Constitución de Guatemala; art. 43 de la Constitución paraguaya; art. 36 de la Constitución peruana). En la misma lógica, algunas Constituciones latinoamericanas limitan expresamente la facultad del Estado de controlar los flujos migratorios, al reconocer ciertos derechos de los extranjeros que actuarían como límite frente a esa facultad. Así, en algunos casos, se prohíbe expresamente en el texto constitucional la expulsión colectiva de extranjeros (art. 66.14 de la Constitución ecuatoriana) o la expulsión de los mismos a países en los que su vida, integridad o libertad peligren (art. 66.14 de la Constitución ecuatoriana; art. 43 de la Constitución paraguaya; arts. 36 y 37 de la Constitución peruana); o se prevé que los extranjeros que residan de forma permanente en el país no podrán ser obligados a abandonarlo sino en virtud de sentencia judicial (art. 41 de la Constitución paraguaya).

  Finalmente, también llama la atención que algunas Constituciones latinoamericanas establezcan restricciones al ejercicio del derecho a la propiedad que afectan a los extranjeros. En este sentido, el artículo 396.II de la Constitución boliviana prohíbe a los extranjeros adquirir tierras del Estado, el artículo 405 de la Constitución ecuatoriana prohíbe a los extranjeros adquirir tierras en áreas de seguridad nacional o zonas protegidas y el artículo 27.I de la Constitución mexicana prohíbe el dominio directo por extranjeros de aguas y tierras en una franja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas.

  2.      Defensorías del Pueblo. En el ámbito de las Defensorías del Pueblo en Latinoamérica (DEFENSOR DEL PUEBLO), existen algunos mecanismos específicos en materia de derechos de los migrantes, tales como la Defensoría de la Población Migrante del Procurador de los Derechos Humanos de Guatemala o el Programa de Atención a Migrantes, a cargo de la 5ª Visitaduría de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en México (CNDH). Además, existen diversos informes y estudios que ponen de manifiesto la preocupación creciente sobre todas las facetas del fenómeno migratorio: trata de personas (Informe sobre Trata de personas, impunidad, administración de justicia y derechos humanos, Defensoría del Pueblo de Ecuador, y la Investigación sobre trata y tráfico de mujeres con fines de explotación sexual en la República de Argentina, Defensor del Pueblo de la Nación), explotación de menores (Niñez Migrante, Trata y Explotación Infantil en México. Temas Emergentes en la Agenda Nacional, CNDH, 2009), políticas públicas (Migraciones y Derechos Humanos. Supervisión de las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes, Informe No. 146, Defensoría del Pueblo de Perú), población migrante hacia Estados Unidos (Políticas letales, muros mortales. Muerte de migrantes en la frontera Sur de Estados Unidos, CNDH, México, 2009), tráfico de personas (Tráfico ilícito de migrantes, derechos humanos e instituciones nacionales, CNDH, México, 2008), la desprotección absoluta de los migrantes en territorio mexicano en su tránsito hacia los Estados Unidos (Informe especial de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos sobre los casos de secuestro en contra de migrantes, CNDH, México, 2009) y su deficiente atención por parte de las autoridades públicas (Informe especial de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en las estaciones migratorias y lugares habilitados del Instituto Nacional de Migración en la República Mexicana, CNDH, 2005).

  En el seno de la Federación Iberoamericana de Ombudsman (XV Congreso y Asamblea Anual), y atendiendo a la propuesta de la CNDH, se ha aprobado la creación de un Observatorio Iberoamericano en materia de Migrantes y Trata de Personas, con el objetivo de “identificar situaciones urgentes y patrones de violaciones a los derechos humanos de los migrantes y en materia de trata de personas, a fin de instrumentar acciones de protección coordinadas y proponer políticas públicas regionales para atender estos fenómenos”.

   

  BIBLIOGRAFÍA. Paloma Biglinio Campos (coord.), Ciudadanía y extranjería: Derecho nacional y Derecho comparado, Mc Graw Hill, Madrid, 1998; Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Bases para un marco legal migratorio con enfoque de derechos humanos, CNDH,  México, 2009; Christel Cournil, Le statut interne de l’étranger et les normes supranationales, L’Harmattan, Paris, 2005; Andrew Drzemczewski, The position of aliens in relation to the European Convention on Human Rights, Conuncil of Europe, Strasbourg, 1985; Terje Einarsen, «Discrimination and Consequences for the Position of Aliens», en Nordic Journal of International Law No. 64, 1995, pp. 429-452; Guillermo Escobar (cood.), Migraciones. I Informe sobre Derechos Humanos, FIO, Dyckinson, 2003; Hélène Lambert, The Position of Aliens in relation to the European Convention on Human Rights, Council of Europe, Strasbourg, 2006; Fernando M. Mariño Menéndez, et al., Derecho de extranjería, asilo y refugio, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1995; Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, The Rights of Non-citizens, United Nations, New York-Geneva, 2006; Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, A/65/222, 3 de agosto de 2010; Ruth Rubio-Marín, Immigration as a Democratic Challenge. Citizenship and Inclusion in Germany and the United States, Cambridge University Press, Cambridge, 2000; Eduardo J. Ruiz Vieytez, Minorías, inmigración y democracia en Europa. Una lectura multicultural de los derechos humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006; Carmen Tiburcio, The Human Rights of Aliens under International and Comparative Law, Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, 2001; David Weissbrodt, The Human Rights of Non-Citizens, Oxford University Press, New York, 2008.