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Voces en Derechos Humanos

  • Término: SECRETO DE LAS COMUNICACIONES


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    Autor: Sergio Cámara Arroyo


    Fecha de publicación: 20/09/2012 - Última actualización: 26/09/2012 00:35:42


    I.     FUENTES.

    1.      Derecho Internacional.

    1.1.     Ámbito Universal. En el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) se recoge, junto con el derecho a la INTIMIDAD y a la vida privada individual y familiar, el derecho al secreto de las comunicaciones. La fórmula utilizada corresponde con una visión actualmente anacrónica, por cuanto se indica que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en… su correspondencia”, sin hacer alusión a los nuevos medios de comunicación. Se impone, por tanto, una interpretación extensiva del término, habida cuenta de la época en la que fue redactado. También se hace referencia al término “correspondencia” en el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (PIDCP), que comparte prácticamente la misma redacción. Al estar contenido en el PIDCP, la interpretación y protección del derecho a la libertad personal le corresponde al Comité de los Derechos Humanos, que ha tratado esta cuestión en su Observación General Nº. 16.

    1.2.     Sistema interamericano de protección de los derechos humanos. El art. 10 de la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre sostiene una redacción muy similar a la expuesta en la DUDH y el PIDCP, aunque en lugar de mantener la expresión “injerencias arbitrarias”, se decanta por la inviolabilidad de la correspondencia y su circulación. De la interpretación literal del precepto, puede razonarse que no solamente se protege la comunicación ya establecida, sino que también queda bajo el amparo del derecho al secreto de las comunicaciones la detención arbitraria de la correspondencia. La Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CIDH) recoge el derecho al secreto de las comunicaciones en su art. 11.2, de redacción análoga a las normas de ámbito universal. Al encontrarse regulado en la CIDH, los titulares del derecho a la libertad personal pueden dirigirse la Corte Interamericana de Derechos Humanos (COIDH) en caso de vulneración del mismo. Dentro de la jurisprudencia de la COIDH, podemos destacar, por su importancia, los siguientes procesos: a) Caso Escher y otros vs Brasil, en el que se indica que la interceptación telefónica debe tener el propósito de investigación criminal o de instrucción de un proceso penal. Además de ello, en la investigación debe constar de forma clara los hechos objeto de la investigación y demostrarse que el medio empleado era el único practicable para obtener las pruebas; b) el Caso Tristán Donoso vs Panamá, donde se expone que, aunque las conversaciones telefónicas no se encuentran expresamente previstas en el artículo 11 de la CIDH, se trata de una forma de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentra incluida dentro del ámbito de protección del derecho a la vida privada.

    1.3.     Unión Europea (UE) y Consejo de Europa. El secreto de las comunicaciones queda contenido en el art. 7 de la Carta Fundamental de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), donde se establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”. De los textos supranacionales es el que ostenta una definición más completa, pues utiliza el término “comunicaciones”, en lugar del más antiguo concepto de correspondencia. El derecho al secreto de las comunicaciones se encuentra reconocido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales (CEDH), donde se muestra claramente la “estructura a dos niveles” del derecho, donde el numeral 1 se encarga de delimitar el ámbito de cobertura de los derechos que reconoce, mientras que el numeral 2 acota su ámbito de protección (Rodríguez Ruiz, B., 1998: 57 y 58). En lo que a las garantías y protección del derecho de secreto de las comunicaciones respecta, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha emitido algunas resoluciones de suma importancia, entre las que destacamos: a) Caso Golder vs Reino Unido, donde se establece que “un obstáculo en la posibilidad misma de iniciar correspondencia representa la forma más radical de interferencia en el ejercicio del derecho” al secreto a las comunicaciones; b) Caso Amann vs Suiza, que reconoce que las nociones vida privada y correspondencia incluyen tanto a locales privados como profesionales; c) Caso Valenzuela Contreras vs España, en la que se condenó al Estado por permitir la interceptación de comunicaciones judicialmente autorizada pero sin cobertura legal; d) Caso Copland vs Reino Unido, en la que el Tribunal de Estrasburgo indica que la interceptación del teléfono, del correo electrónico o del acceso a INTERNETdel centro de trabajo por parte del empleador para comprobar si el trabajador hace un uso exclusivamente personal de los mismos sólo es conforme a derecho cuando se basa en una previsión legal. Además de las sentencias señaladas, el TEDH ha ayudado, mediante su reiterada jurisprudencia a definir algunos aspectos del derecho al secreto de las comunicaciones. En particular, ha de destacarse su labor a la hora de “actualizar” la terminología, obsoleta e inadecuada a los tiempos actuales, del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Así, por ejemplo, el TEDH ha realizado una interpretación en sentido amplio del concepto de “correspondencia”, utilizado por muchas de las normas internacionales que regulan el derecho objeto de estudio (Rodríguez Ruiz, B., 1998: 65).

    También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha reconocido en su jurisprudencia la importancia del derecho al secreto de las comunicaciones. Así, algunas de sus resoluciones también han ayudado a definir con mayor claridad el contenido del derecho, como en la STJCE  de 18 de mayo de 1982, A.M.S vs Comisión, donde el órgano europeo reconoce el derecho al secreto de la correspondencia profesional, por ejemplo, entre abogados y clientes (Elvira Perales, A., 2007: 20).

    2.      Derecho constitucional.

    2.1.  Como derecho fundamental. El derecho al secreto de las comunicaciones se establece como derecho fundamental todas las Constituciones de los Estados iberoamericanos: Argentina (arts. 19 y 43); Bolivia (art. 25); Brasil (art. 5.XII); Colombia (art. 15); Costa Rica (art. 24); Cuba (art. 57); Chile (art. 19.5); Ecuador (art. 66.21); El Salvador (art. 24); España (art. 18.3); Guatemala (art. 24); Honduras (art. 100); México (art. 16); Nicaragua (art. 26.2); Panamá (art. 29); Paraguay (art. 36); Perú (art. 2.10); Portugal (art. 34); Puerto Rico (art. 2.10); República Dominicana (art. 8.9); Uruguay (art. 28) y Venezuela (art. 48).

    Al igual que ocurre con otros derechos fundamentales derivados del derecho a la intimidad y la privacidad, el derecho al secreto de las comunicaciones puede entenderse como una derivación del art. 19 de la Constitución de Argentina. Así, el reconocimiento del derecho a la intimidad serviría de base para considerar como implícito el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, el secreto entre profesionales y las fuentes plurales de información (Bidart Campos, G.J., 2001: 302). En el art. 43 de la norma constitucional argentina, se especifica que la protección de amparo constitucional podrá invocarse “para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

    Al contrario que en el caso de Argentina, la Constitución boliviana realiza un reconocimiento explícito del derecho al secreto de las comunicaciones en su art. 25. En el primero de los numerales se reconoce el secreto de las comunicaciones privadas en todas sus formas, siendo el límite de este derecho la autorización judicial. Los siguientes numerales vienen a enfatizar la protección de las comunicaciones privadas, advierten específicamente que son inviolables “la correspondencia, los papeles privados y las manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, éstos no podrán ser incautados salvo en los casos determinados por la ley para la investigación penal, en virtud de orden escrita y motivada de autoridad judicial competente”. La descripción contiene, de este modo, la prohibición de injerencia en cualquier medio de comunicación, tradicional o telemático. El tercer numeral consagra la prohibición de intervención de las comunicaciones por sí mismas o por parte de los organismos que controlan los medios de comunicación (intermediarios), sean éstas la autoridad pública, persona u organismo de otra clase. Finalmente, el último de los numerales recoge la nulidad de la prueba obtenida vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones.

    El art. 5.XII de la Constitución de Brasil mantiene una redacción menos extensa, recogiendo la inviolabilidad del secreto de la correspondencia, de las comunicaciones telegráficas, de las informaciones y de las comunicaciones telefónicas, salvo, en el último caso, por orden judicial; y matiza, en este último punto: “en las hipótesis y en la forma que la ley establezca para fines de investigación criminal o instrucción penal”. De modo similar se recoge el derecho al secreto de las comunicaciones: en el art. 15 de la Constitución de Colombia (conjuntamente con el derecho a la intimidad personal); también en el art. 100 de la Constitución hondureña; en el art. 24 de la norma constitucional de Costa Rica, donde, además, se establece la posibilidad de control fiscal como medio de injerencia legítima de las comunicaciones y la correspondencia; en la legislación constitucional chilena, en la que se especifica que podrá ser suspendido si es declarado un estado de asamblea (art. 41.1); el art. 18.3 de la Constitución española; en el art. 28 de la Constitución de Uruguay; el art. 2.10 de la Constitución peruana, en la que se incluyen también “los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos” que están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley; en el art. 48 de la Constitución de Venezuela; en el art. 2.10 del texto constitucional portorriqueño, aunque limitado en su redacción a las “comunicaciones telefónicas”; y, por último, en el numeral 21 del art. 66 de la Constitución de Ecuador, donde se especifica que el concepto de comunicación engloba toda correspondencia “física o virtual”, aunque él protege cualquier otro tipo o forma de comunicación.

    El art. 16 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos mantiene una redacción muy similar a las expuestas supra, aunque con una mayor atención a los elementos de garantía. Así, para considerar legítima una injerencia en las comunicaciones privadas se exige que “la autoridad competente deberá fundar y motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las comunicaciones del detenido con su defensor”.

    Además de la correspondencia, el art. 24 de la Constitución de Guatemala incluye entre los medios de comunicación tutelados por el derecho al secreto de las comunicaciones los documentos y libros. Aunque se trata más bien de documentos privados protegidos por el derecho de INTIMIDAD, ciertos libros y documentos (como, por ejemplo, los diarios y las memorias biográficas), pueden ser formas de comunicación inter personas, por lo que el precepto los recoge conjuntamente a los medios técnicos más tradicionales. Además de ello, se garantiza el secreto de la correspondencia y de las comunicaciones telefónicas, radiofónicas, cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna. Una redacción similar podemos encontrar en el art. 26 de la Constitución nicaragüense, reformado por la Ley Nº 192 de 1995.

    En el caso de Panamá, entre las limitaciones al derecho del secreto de las comunicaciones se incluye una clausula de garantía de carácter testifical que no encontramos en otros textos constitucionales. El precepto (art. 29) establece que como excepción a la inviolabilidad de los documentos privados y la correspondencia, “el registro de papeles se practicará siempre en presencia del interesado o de una persona de su familia, o en su defecto, de dos vecinos honorables del mismo lugar”.

    Por otra parte, en la línea de las dos redacciones anteriormente expuestas, la norma constitucional de Paraguay habla de la inviolabilidad del “patrimonio documental” del individuo. Dentro del mismo, el art. 36 de la Constitución paraguaya circunscribe: “los impresos, la correspondencia, los escritos, las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de cualquier otra especie, las colecciones o reproducciones, los testimonios y los objetos de valor testimonial, así como sus respectivas copias”.

    También en el art. 24 de la Constitución salvadoreña se incluye la inviolabilidad de la correspondencia de toda clase, estableciéndose como excepción a la prohibición de interceptación de la correspondencia exclusivamente los casos de concurso y quiebra, sin que figure, sin embargo, el supuesto de la investigación criminal.

     

    II.   FUNDAMENTO. El derecho  al secreto de las comunicaciones surge con el movimiento constitucional nacido del pensamiento liberal, en un momento histórico en el que se inicia el régimen de SEGURIDAD JURIDICA personal en países de tradición revolucionaria como Francia. En las actuales sociedades postindustriales y, sobre todo, en la nueva era de la información, el derecho al secreto de las comunicaciones, y sus GARANTIAS ante una posible vulneración, adquiere una especial relevancia ante las nuevas tecnologías (Martín Morales, R., 1995: 22).

    Ciertamente, desde el advenimiento de la revolución industrial, el individuo cuenta con una vida social cada vez más potenciada en su relación con los demás; por otra parte, cada vez es mayor el deseo de obtener una parcela de intimidad en una sociedad de la información como la nuestra (Herrán Ortiz, A.I., 1999: 9). Es por ello que actualmente el individuo reclama nuevos instrumentos jurídicos de protección contra las invasiones a su actividad individual y su intimidad comunicativa que se adapten a los nuevos medios de difusión, información y contacto, tales como: INTERNET, blogs, chats, redes sociales, etc.

    En cuanto a su clasificación, según la sistematización propuesta en la obra de Escobar Roca (CLASIFICACION DE LOS DERECHOS), el derecho al secreto de las comunicaciones se configuraría como un derecho de defensa (Escobar Roca, 2005: 53 y ss.; ENJ, 2011: 400), estrechamente vinculado con el derecho a la INTIMIDAD (Escobar Roca, G., 2011). Además de ello, al igual que ocurre con el derecho a la INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, el secreto a las comunicaciones tiene naturaleza de garantía formal de intangibilidad, por cuanto la actividad comunicativa es de acceso reservado por sí misma, lo que se considera constitucionalmente digno de protección es la limitación de acceso como tal, con independencia de cualquier consideración material (Díez-Picazo, L.M., 2008: 316).

     

    III.    ESTRUCTURA Y CONTENIDO.

    1.      Concepto. Para algunos autores, el derecho al secreto de las comunicaciones se configura como una garantía de la intimidad de la persona (Martín Morales, R., 1995: 44). Para otros, como Espín Canovas y De Bartolomé Cenzano, se consagra como la garantía que presupone la libertad de las comunicaciones y, de modo particular, su secreto, como prohibición de intercepción antijurídica de las mismas (Espín Canovas, E., 2002: 236; De Bartolomé Cenzano, J.C., 2004: 144). Por ello, se ha llegado a afirmar que el bien constitucionalmente protegido del derecho al secreto de las comunicaciones “es la LIBERTAD DE EXPRESION (en el sentido amplio al que aludíamos páginas atrás) o, si se quiere, la llamada libertad de comunicación” (ENJ, 2011: 399).

    No obstante, la inviolabilidad de las comunicaciones adquiere un significado autónomo separado del derecho a la INTIMIDAD o la LIBERTAD PERSONAL, configurándose como un derecho autónomo (Jiménez Campo, J., 1987: 35; Rodríguez Ruiz, B., 1998: 1), por cuanto tiene una entidad amplia que trasciende a la protección de la intimidad personal y/o familiar, puesto que las comunicaciones serán protegidas independientemente de que su contenido sea íntimo o genérico (Elvira Perales, A., 2007: 15 y 16). El derecho al secreto de las comunicaciones suele ser expresado en su vertiente negativa, como prohibición de la injerencia ilícita en las comunicaciones, pero también ostenta una visión positiva, que suele enunciarse dentro del derecho a la intimidad (Rodríguez Ruiz, B., 1998: 56 y 81-84).

    2.      Elementos esenciales.

    2.1.     Concepto de comunicaciones. Habitualmente, las normativas constitucionales utilizan un concepto amplio del término comunicaciones, que puede entenderse como el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos (Elvira Perales, A., 2007: 17), es decir, la acción de saber algo de alguien (Rodríguez Ruiz, B., 1998: 64). De este modo, se engloban dentro de esta terminología tanto los medios tradicionales de correspondencia (postal, telegráfico y telefónica; para más detalles sobre cada uno de estos medios de comunicación y su tratamiento constitucional, véase Elvira Perales, A., 2007: 25 y ss.), como los nuevos medios de comunicación informática y telemática (sobre el concepto y protección del secreto de las telecomunicaciones, véase Céspedes Babilón, K., 2010: 183-198). Existen dos requisitos fundamentales para el concepto constitucional de correspondencia: la protección del secreto de las comunicaciones se refiere siempre a una comunicación a distancia, y realizada sin publicidad, en medio cerrado, por lo que se excluyen las cartas publicadas en medios de difusión generales y canales abiertos, aunque sí entran dentro de la protección de la inviolabilidad de las comunicaciones las tarjetas postales (Martín Morales, R., 1995: 45 y 46; Rodríguez Ruiz, 1998: 67). Al respecto, Rodríguez Ruiz realiza una matización importante: la comunicación a través teléfonos inalámbricos se transmite parcialmente por ondas de radio, esto es, por un canal abierto. En este aspecto, podría quedar sin tutela parte de las comunicaciones vía “medios técnicos portátiles” (Rodríguez Ruiz, B., 1998: 77 y ss.).

    Para que concurra un proceso comunicativo protegido por la norma constitucional será necesario un artificio técnico, es decir, se ha considerado por la doctrina mayoritaria la necesidad de que exista un medio material (Díez-Picazo, L.M., 2008: 323) –no necesariamente complejo- por el cual se lleva a cabo la transmisión de información diferente de la mera comunicación verbal (en contra, Díaz Cabiale, J.A., 1992: 156). En este sentido, es criticable la carencia de una tutela al secreto de los envíos realizados mediante paquete postal, que no se encuentran habitualmente cubiertos por las garantías del secreto a las comunicaciones, sino que, en caso de injerencia, suelen quedar recogidos dentro del derecho a la intimidad (Rodríguez Ruiz, B., 1998: 69).

    2.2.     Concepto de “secreto”. En la mayor parte de los textos constitucionales se ha optado por el uso de una terminología común que se caracteriza por la expresión “secreto”, en lugar de otros conceptos que se observan en relación a otros derechos fundamentales, tales como “inviolabilidad” o “libertad”. En un primer momento, podríamos identificar el secreto como una de las capas más profundas de la esfera de intimidad de la persona. La palabra “secreto”, considerado en abstracto, se define como un “conocimiento de objetiva relevancia que voluntariamente se oculta a una o más personas” (Molina, J.M., 2011: 3). No obstante, el secreto mantiene una diferencia fundamental con otros conceptos análogos como el de la intimidad, la privacidad, la confidencialidad o la reserva, pues se trata de un concepto formal y no material. El secreto tiene un significado instrumental respecto de la libertad, pues se garantiza el secreto de las comunicaciones para que estas puedan realizarse con libertad (Díez-Picazo, L.M., 2008: 323). Por ello, se establecerá habitualmente una presunción iure et de iure de que lo comunicado es secreto sustancialmente. En caso de violación del derecho a las comunicaciones, se procederá a la protección de lo comunicado sin atender a qué contenido del ámbito de la vida del individuo ha sido afectado (Martín Morales, R., 1995: 34). Por tanto, no toda comunicación es necesariamente íntima, pero sí secreta (Jiménez Campo, J., 1987:41). El concepto de secreto no cubre solo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, tales como las circunstancias de la comunicación, la identidad subjetiva de los interlocutores, el momento, la duración, etc. (De Bartolomé Cenzano, J.C., 2003: 144; Díez-Picazo, L.M., 2008: 323). El secreto no rige entre los propios comunicantes, es decir, quien da acceso a un tercero a una comunicación de la que es parte, o le informa del contenido de la misma, no vulnera el derecho de su interlocutor. Por último, el secreto admite grados dependiendo del medio técnico empleado (Díez-Picazo, L.M., 2008: 324).

     

    IV.    SUJETOS.

    1.      Titulares. Todo aquel que pueda tener el estatus de “comunicante” es titular del derecho al secreto de las comunicaciones. En este sentido, toda persona física puede ser, a priori, titular de tal derecho, lo que incluye también a los EXTRANJEROS. Esta amplia titularidad es consecuencia del carácter del derecho, vinculado intrínsecamente a la persona sin que se puedan establecer diferencias en función de la nacionalidad (Elvira Perales, A., 2007: 19).

    No obstante, será necesario matizar determinadas circunstancias específicas en las que el secreto de las comunicaciones mantiene ciertas especialidades  (Martín Morales, R., 1995: 60 y ss.):

    A.    El interlocutor. En un supuesto de investigación policial donde se interviene una comunicación, si el interlocutor del imputado se declara autor de un delito ajeno a los hechos investigados, no constaría como prueba en su contra la grabación. En este sentido, tanto el objeto como la finalidad de la medida de intervención de las comunicaciones deben estar completamente definidas. Cuestión diferente será que, a raíz de la comunicación intervenida, pueda abrirse una nueva investigación que afecta al interlocutor antes citado.

    B.    El tercero afectado. No se trata exclusivamente de la persona referida en el curso de una comunicación, sino también aquellos problemas derivados del círculo de personas relacionadas con la comunicación interceptada y cuya intervención pueda afectarles negativamente.

    C.    Intermediarios. Terceras personas que intervienen en el proceso comunicativo intervenido y que, aun sin ostentar la condición de imputadas, son utilizadas consciente o inconscientemente por el procesado con fines delictivos. La resolución judicial que permitiría una intromisión en las comunicaciones realizadas a través de los intermediarios debe acreditar la conexión entre los hechos delictivos y la persona intermedia. En la medida en la que el acto comunicativo está bajo el control de un servicio de telecomunicaciones, un derecho al secreto de tales circunstancias sí existe frente a terceros. La tutela de su secreto por parte de quienes actúan de intermediarios en una comunicación a distancia es complemento indispensable de las garantías objetivas de secreto que proporciona el sistema de comunicación del que se trate (Rodríguez Ruiz, B., 1998: 74 y 75). Esta última cuestión también es predicable de los órganos públicos encargados de custodiar las comunicaciones intervenidas. Como ha asegurado la COIDH, en su sentencia del Caso Escher vs Brasil, antes citada: “La Comisión alegó que las grabaciones en cuestión se hallaban en poder de órganos del Estado y eran resguardadas por la figura del secreto de justicia. Los órganos sobre los cuales recaía la responsabilidad de velar por ese secreto incumplieron su deber legal, pues la información llegó a la prensa y fue publicada a través de diversos medios, afectando a las víctimas en su vida privada y su dignidad. (…) Conforme a lo expuesto, la Corte considera que las conversaciones telefónicas de las víctimas y las relacionadas con las organizaciones que integraban eran de carácter privado y ninguno de los interlocutores autorizó que fueran conocidas por terceros. De ese modo, la divulgación de conversaciones telefónicas que se encontraban bajo secreto de justicia por agentes del Estado implicó una injerencia en la vida privada, la honra y la reputación de las víctimas.”.

    D.    Relaciones empresario-trabajador. En el ámbito de las relaciones laborales, existe la problemática del debido control y vigilancia por parte del empleador de las comunicaciones. Generalmente se admite un control en defensa del patrimonio empresarial, y, además, la utilización de los medios de comunicación estrictamente destinados al trabajo para fines ajenos al mismo puede considerarse una vulneración de la buena fe contractual (Elvira Perales, A., 2007: 54). Estas facultades del empresario se encuentran limitadas, en primer lugar, al depender la titularidad del derecho al secreto de las comunicaciones del comunicante, y no del propietario del medio de comunicación por el que se realizan; en segundo lugar, será necesario ponderar el conocimiento previo por parte del trabajador del control que se ejerce en los medios de comunicación por parte del empresario. Con el surgimiento de nuevos medios de comunicación a través de INTERNET, también han aparecido nuevas manifestaciones del derecho al secreto de las comunicaciones (sobre el secreto e intervención de comunicaciones en Internet, véase Fernández Rodríguez, F.J., 2004), como es el caso del correo electrónico (Elvira Perales, A., 2007: 48 y 49; al respecto, debe puntualizarse que la protección del derecho a la navegación por la red pertenecería al ámbito del derecho a la intimidad, mientras que el correo electrónico encajaría en aquellos supuestos amparados por el derecho al secreto de las comunicaciones; Roig, A., 2010: 21-23). Como instrumento de trabajo bastante común, su control por parte del empresario debe ser supervisado bajo la óptica del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (Marín Alonso, I., 2005: 126 y ss.; Roig, A., 2010: 24 y ss.).

    E.     Relaciones conyugales. Existe en el ámbito matrimonial, y demás relaciones de análoga categoría, una cierta autorización tácita de abrir la correspondencia. No obstante, cada caso particular debe ser ponderado, pues existen ciertas circunstancias en las que este consentimiento tácito puede quedar revocado (divorcio o separación judicial), y, desde luego, tal permisividad no incluirá la posibilidad de que se puedan grabar impunemente datos comprometedores o conversaciones durante la convivencia matrimonial.

    F.     Relación especial de sujeción de los internos en centros penitenciarios y secreto de las comunicaciones. La defensa del orden público y penitenciario hace en ocasiones necesarias las injerencias en las comunicaciones de los detenidos y penados de los centros penitenciarios. Serán las normas penitenciarias las que regularán, guiándose por el principio de PROPORCIONALIDAD y respeto a los derechos de los presos, cada uno de los aspectos relacionados con la legítima intervención de las comunicaciones, sin que ello suponga en ningún momento restricciones mayores a las debidas de sus derechos fundamentales (Martín Morales, R., 1995: 76-78; Rodríguez Ruiz, B., 1998: 120 y ss.;  Elvira Perales, A., 2007: 50-53; Díez-Picazo, L.M., 2008: 324) (DERECHO PENITENCIARIO).

    Las PERSONAS JURIDICAS también reciben correspondencia y mantienen una serie de comunicaciones que pueden ser interceptadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones parece ser perfectamente compatible con la naturaleza de las personas jurídicas, tanto nacionales como extranjeras (Martín Morales, R., 1995: 72 y ss.; Rodríguez Ruiz, B., 164 y ss.; Elvira Perales, A., 2007: 19).

    2.      Obligados. Tanto los poderes públicos como los particulares intermediarios pueden ser posibles infractores del derecho al secreto de las comunicaciones. Por tanto, todos los terceros –pertenecientes al ente público o privado- se encuentran obligados a respetar la inviolabilidad de las comunicaciones (Martín Morales, R., 1995: 86; Rodríguez Ruiz, B., 1998: 171 y ss.), con excepción de aquellas circunstancias previstas en por la Ley (véase el epígrafe correspondiente a INTERVENCIONES Y LÍMITES).

     

    V.       INTERVENCIONES Y LÍMITES.

    1.      Intervención de las comunicaciones. Apoderamiento, de alguna forma, del contenido de la comunicación, mientras que la simple observación se reduciría a poder tomar conocimiento del destino de la misma, de la identidad subjetiva del receptor (Martín Morales, R., 1995: 88, nota 144).

    1.1.  Intervención judicial. En la mayor parte de los textos constitucionales antes citados se establece como excepción o límite legítimo a la tutela del secreto de las comunicaciones la resolución judicial. Este tipo de intervenciones judiciales estarán amparadas en una regulación legislativa propia, a efectos de garantizar con mayor eficacia la SEGURIDAD JURIDICA de este tipo de injerencias (Martín Morales, R., 1995: 102). La resolución judicial que permita la intervención de las comunicaciones deberá estar convenientemente motivada y cumplir escrupulosamente con el principio de PROPORCIONALIDAD (Martín Morales, R., 1995: 108).

    1.2.  Estado de excepción o de sitio. La regulación de los estados excepcionales permite la suspensión de determinados derechos fundamentales, entre ellos, el derecho al secreto de las comunicaciones (Elvira Perales, A., 2007: 57). En estos supuestos, de carácter excepcional y limitados en el tiempo, es permisible la observación de las comunicaciones en virtud de una resolución gubernativa (Martín Morales, R., 1995: 141 y ss.). Incluso en estos supuestos no llega a prescindirse del todo de la presencia judicial, si bien su actuación no persigue una justificación y ratificación de las intervenciones, sino un control de las actuaciones en cuanto a su pertinencia y modo de realización (Requejo Rodríguez, P., 2004: 227) (SUSPENSION DE DERECHOS).

    1.3.  Intervenciones por los servicios de inteligencia. Las intervenciones que se pueden realizar por medio de los centros nacionales de inteligencia de los distintos Estados pertenecientes a la FIO deberán ser reguladas por su propia Ley, en la que deberá constar la consabida garantía judicial. Tal y como expone Elvira Perales, “el aspecto más destacable –y loable- es la introducción de un control en un ámbito, como es el de los servicios de inteligencia, que tradicionalmente habían actuado al margen del mismo” (Elvira Perales, A., 2007: 60).

    2.      Reproducción, montaje, revelación y difusión. Aunque de forma implícita, por cuanto afecta al derecho a la intimidad, puede establecerse que en los textos constitucionales de los países de ámbito iberoamericano se recoge una prohibición constitucional de divulgación de las comunicaciones por aquellos medios de comunicación que no han intervenido en la interceptación ilegítima (Martín Morales, R., 1995: 89).

    3.      Consentimiento. Aunque no aparece formulado de manera expresa en los textos constitucionales que reconocen el derecho al secreto de las comunicaciones, el consentimiento de los comunicantes es una causa de conformidad constitucional de la interceptación de comunicaciones (Rodríguez Ruiz, B., 1998: 125 y 126).

     

    VI.     GARANTÍAS ESPECÍFICAS.

    1.      Información. Aunque no aparezca de forma explícita en las normas constitucionales que recogen el derecho al secreto de las comunicaciones, se entiende que la exigencia constitucional de notificación de la resolución judicial de intervención al afectado es evidente. Ahora bien, habitualmente es exigible la notificación una vez finalizada la práctica de la intervención, fundamentalmente para que, en aquellos casos en los que la legítima vulneración de la inviolabilidad de las comunicaciones tenga por objetivo la prevención o prueba de delitos, se evite la reacción del afectado de modo que frustre los esfuerzos de la investigación (Martín Morales, R., 1995: 132; Rodríguez Ruiz, B., 1998: 126 y 127).

    2.      Procedimientos extrajudiciales de reclamación. Al tratarse de un derecho fundamental del individuo, el DEFENSOR DEL PUEBLO tiene plena potestad para conocer cualquier vulneración del lícito ejercicio del derecho de secreto de las comunicaciones. El conocimiento de las violaciones al derecho podrá realizarse mediante el sistema de quejas, pudiendo también actuar de oficio la institución defensorial en aquellos casos en los que se produzca un flagrante menoscabo del mismo. Las Defensorías del Pueblo son competentes para recurrir en AMPARO ante las Cortes constitucionales cuando existan indicios de litigio en los casos anteriormente mencionados (sobre esta cuestión, véase el informe del derecho al secreto de las comunicaciones realizado por la Defensoría del Pueblo de Venezuela: DD-013-02/ 27-02-2002).

    3.      Control judicial de la Administración. La potestad para intervenir de forma legítima las comunicaciones, como ya hemos anotado supra (INTERVENCIONES Y LÍMITES), corresponde al juez. Sin embargo, es inusual que el propio juez o magistrado lleve la tarea de control de las comunicaciones de forma directa e inmediata. Lo habitual es que el juez habilite o autorice la práctica de la intervención a la policía judicial o, incluso, a la compañía que ostenta la posición de intermediaria o es dueña de los medios de comunicación que requieren ser intervenidos (Martín Morales, R., 1995: 112 y ss.).

    En aquellos países que detentan la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria (como es el caso de España), mantienen las garantías judiciales y será el encargado de velar por las situaciones que afecten a los derechos de los presos (Elvira Perales, A., 2007: 54).

    4.   Protección civil y penal. El ordenamiento jurídico-penal puede convertirse en un posible sujeto activo de aquellas conductas violatorias del derecho al secreto de las comunicaciones, sin embargo, no cabe duda de que se trata de uno de los principales medios de control y protección del mismo. Así, además de tipificar aquellos delitos relativos a la intervención ilícita de las comunicaciones (v.gr. descubrimiento y revelación de secretos), también debemos destacar la inadmisibilidad judicial de la prueba obtenida vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones y fuera de los casos permitidos por la Ley (Martín Morales, R., 1995: 93; Rodríguez Ruiz, B., 1998: 150 y ss.).

     

    VII.    GARANTÍAS INTERNACIONALES.

    1.    Garantías objetivas.

    1.1.     Normas y políticas públicas. Cada vez son más las organizaciones internacionales que abogan por el respeto al secreto de las comunicaciones. En un mundo globalizado en el que el uso de las nuevas tecnologías ha abierto nuevas vías de comunicación a escala internacional, los medios de telecomunicación cobran cada vez mayor importancia. Así, por ejemplo, la International Telecommunication Union (ITU), es una de las muchas organizaciones internacionales que se han suscrito al Convenio Internacional de Telecomunicaciones, cuyo artículo 22 reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones con el tenor siguiente: “1. Los Miembros se comprometen a adoptar todas las medidas que permita el sistema de telecomunicación empleado para garantizar el secreto de la correspondencia internacional. 2. Sin embargo, se reservan el derecho a comunicar esta correspondencia a las autoridades competentes, con el fin de asegurar la aplicación de su legislación interior o la ejecución de los convenios internacionales en que sean parte”.

    1.2.     Presentación de Informes. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, encargado de interpretar los artículos del PIDCP, será el encargado de controlar el cumplimiento por los Estados de sus obligaciones de protección, mediante la entrega de informes periódicos. En el ámbito interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene competencia para conocer de las denuncias de los ciudadanos por la vulneración de cualquiera de sus derechos fundamentales, y también elabora informes anuales generales y especiales en materia de Derechos Humanos.

    2.   Garantías del derecho subjetivo.

    2.1.     Naciones Unidas. Algunas disposiciones de ámbito universal regulan y garantizan el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones para algunos colectivos. Así, la Convención de los Derechos del Niño en su art. 16.1 reconoce el derecho de los menores al secreto de las comunicaciones, incluso dentro del ámbito familiar (Martín Morales, R., 1995: 69). Del mismo modo, en el art. 14.2.h de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer se insta a los Estados Partes a adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a: (…) Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas de (…) las comunicaciones”. Además de estas normativas, el Consejo Económico y Social de UN adoptó la Resolución 1503 (XLVIII) de Procedimiento para examinar las comunicaciones relativas a las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales, que estableció el mecanismo para responder a las denuncias de los particulares sobre documentos confidenciales que serán enviados a la Comisión de Derechos Humanos para su examen. Si se ve que hay un cuadro persistente de abusos graves y verificados de los derechos humanos, la Comisión puede investigar la situación mediante su sistema de “procedimientos especiales”, lo que supone un modo de injerencia legítimo de las comunicaciones.

    2.2.     Sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Como ya hemos tenido oportunidad de resaltar supra, la protección del derecho a reunirse pacíficamente la ejerce en el ámbito interamericano la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuyo control judicial se ejerce a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

    2.3.     Consejo de Europa. Al encontrarse específicamente recogido en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene plenas competencias para resolver demandas vinculadas al contenido del derecho de secreto de las comunicaciones. Debemos destacar la labor normativa del Consejo de Europa en referencia al secreto de las comunicaciones, fundamentalmente a través de: la Recomendación (89) 2 del Consejo de Europa sobre la protección de los datos de carácter personal utilizados con fines de empleo; Recomendación (97) 5 del Consejo de Europa sobre la protección de los datos médicos; Recomendación (86) 1 del Consejo de Europa sobre la protección de los datos de carácter personal con fines de seguridad social; Recomendación (95) 4 del Consejo de Europa sobre la protección de los datos personales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, especialmente en lo que respecta a los servicios telefónicos. A nivel europeo también es necesario recordar la labor de colaboración entre la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) y el Consejo de Europa que, al tratarse el derecho al secreto de las comunicaciones de un derecho fundamental, posee competencias para realizar informes sobre su ejercicio, garantías y protección.

     

    BIBLIOGRAFÍA. Jiménez Campo, J.: “La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones”, en Revista Española de Documentación Científica, Nº. 20; Díaz Cabiale, J.A.: La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal. CGPJ, Madrid, 1992; Martín Morales, R.: El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones. Civitas, Madrid, 1995; Rodríguez Ruiz, B.: El secreto de las comunicaciones: tecnología e intimidad. McGrawHill, Madrid, 1998; Herrán Ortiz, A.I.: La violación de la intimidad en la protección de datos personales. Dykinson, Madrid, 1999; Bidart Campos, G.J.: Tratado elemental de Derecho constitucional argentino. Tomo I-B, Ediar, Buenos Aires, 2001;Espín Canovas, E.: “Derechos de la esfera personal”, en VV.AA.: Derecho Constitucional. Volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002;De Bartolomé Cenzano, J.C.: Derechos fundamentales y libertades públicas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003;Escobar Roca, G.: Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Trama, Madrid, 2005; Marín Alonso, I.: El poder de control empresarial sobre el uso del correo electrónico en la empresa su limitación en base al secreto de las comunicaciones. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; Fernández Rodríguez, J.J.: Secreto e intervención de las comunicaciones en Internet. Civitas, Madrid, 2004; Requejo Rodríguez, P.: “La suspensión de los derechos fundamentales”, en VV.AA.: Teoría General de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978. Tecnos, Madrid, 2004; Elvira Perales, A.: Derecho al secreto de las comunicaciones. Iustel, Madrid, 2007; Díez-Picazo, L.M.: Sistema de Derechos Fundamentales. 3ª Ed. Thomson-Civitas, Aranzadi, Pamplona, 2008; Céspedes Babilón, K.: “Derecho al secreto e inviolabilidad de las telecomunicaciones en el Perú”, en Prado Maillard, J.L. (Dir.): Memorias del XIV Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. Tomo I, UANL, FIAPEN, Monterrey, Nuevo León, México, 2010; Roig, A.: Derechos fundamentales y tecnologías de la información y de las comunicaciones (TICs). Bosch, Barcelona, 2010; Escobar Roca, G.: “Los derechos civiles y políticos en el nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Revista General de Derecho público comparado, Nº. 9, Iustel, Julio, 2011; Escuela Nacional de Judicatura de República Dominicana (ENJ): Los derechos fundamentales y las telecomunicaciones. Indotyel, BIRF, publicado online en: http://dspace.uah.es/jspui/bitstream/10017/454/1/Los%20derechos%20fundamentales%20y%20las%20telecomunicaciones.pdf; Molina J.M.: “Aspectos jurídicos de la seguridad de la información y las comunicaciones”, publicado online en: http://www.oas.org/juridico/spanish/cyb_ecu_aspectos_juridicos.pdf.

     

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