Voces en Derechos Humanos
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Término: BUENA ADMINISTRACION
Autor: Juli Ponce Solé
Fecha de publicación: 01/08/2011 - Última actualización: 21/09/2012 18:19:00I. INTRODUCCIÓN. LA CRECIENTE RELEVANCIA DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN. El reconocimiento paulatino del derecho a una buena administración, en documentos y normas jurídicas, ha llevado a Cassese a hablar del “siglo de la buena administración” (Cassese: 2009, 1037).
Este auge de la buena administración está vinculado con la reivindicación creciente del papel del Derecho en la gestión pública (Prats: 1993, 130-143). Una perspectiva, la legal, que debe abandonar “el acartonamiento de la corporación administrativista en el paradigma antidiscrecional” (Prats: 2005, 71), que considera la discrecionalidad como el Caballo de Troya del Estado de Derecho (Bullinger, citando a Huber: 1987, 899). Asimismo conecta con una reivindicación creciente del Derecho público en la gestión pública, como instrumento habilitador de la calidad de ésta con el respeto de los derechos implicados en la misma. Una consecuencia directa de este nuevo enfoque es que ya no sea posible sostener que "el panorama no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, (…), que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de MARGEN DE APRECIACION, limitándose a ejecutar los dictados del legislador” (Sentencia del Tribunal Supremo español, de 3 de mayo de 2010, citando otras anteriores). En nuestra opinión, ni las alternativas son indiferentes jurídicamente ni el único límite es la arbitrariedad.
El derecho a una buena administración, al imponer obligaciones jurídicas en el núcleo del ejercicio de la discrecionalidad, actúa como límite más allá de la mera arbitrariedad, siendo, además, guía para los gestores públicos en la toma de decisiones (GOBIERNO). Y, por tanto, instrumento de los Ombudsmen en el control administrativo en garantía de los derechos fundamentales.
II. LO QUE NO ES Y LO QUE ES LA BUENA ADMINISTRACIÓN. LA NECESIDAD DE PRECISAR SU SIGNIFICADO EN ARAS DE UNA ADECUADA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. Ahora bien, que la buena administración sea capaz de aportar algo significativo a la buena gestión pública y al respeto y promoción de los derechos de las personas depende de la capacidad que se tenga para sustantivar esta noción, evitar confusiones con otros conceptos y hacer operativa la misma en el terreno de la argumentación jurídica y de la práctica administrativa.
La idea de que los gobernantes deben de estar sujetos a un "deber de buen gobierno" ya se halla en diversos autores clásicos (Platón, Sócrates, Aristóteles, Cicerón o Pufendorf, por ejemplo; R. de Asís Roig, Deberes y Obligaciones en la Constitución, CEC, Madrid, 1991, pp. 269 y ss.). Sin embargo, todos estos planteamientos se movían en niveles de gran abstracción filosófica, en su caso con apoyo en el Derecho Natural, pero sin base en normas jurídicas. Como comprobaremos luego, modernos desarrollos concretan las obligaciones derivadas de un buen gobierno.
Modernamente, el paradigma de la gobernanza supone el reconocimiento de la existencia de redes integradas por actores públicos y privados en la toma de decisiones públicas (Cerrillo: 2005, 20). Los principios de buena gobernanza (Comisión Europea: 2001) se dirigen a todos estos actores, mientras que la buena administración se refiere, en concreto, a los públicos.
En conexión con las ideas de buena administración y buena gobernanza, una nueva idea surge en los últimos años, si bien con contornos todavía un poco difusos: la exigencia de calidad en la actividad administrativa, que estaría expresando, en definitiva, la necesidad de un nuevo consenso social y político en torno a las Administraciones Públicas (Ponce: 2009, pp. 1141-1187.) El Derecho tiene que ver con la calidad y tiene un papel propio en la promoción de ésta, como expresa ahora la obligación jurídica de desarrollo de una buena administración (L. Cluzel-Métayer, Le service public et l´exigence de qualité, Dalloz, 2006).
Dada la vinculación de las Administraciones al ordenamiento jurídico en todo Estado de Derecho, como consecuencia del principio de legalidad, la ética o moralidad pública no puede ser otra cosa, al menos de lege lata, que lo que el ordenamiento indique como tal. Por ello, la ética pública se conecta con la buena administración, pues ésta es la expresión de aquélla en acción (Bustamante: 2005, pp. 119-153). Cuando nos referimos a la buena administración, no hacemos alusión a un concepto filosófico, para ser considerado, en todo caso, de lege ferenda, sino que aludimos a un concepto jurídico, incorporado como veremos ya en diversos ordenamientos y que genera una serie de obligaciones jurídicas públicas susceptibles de ser exigidas por diversas vías.
Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, parafraseando a Barnes (Barnes: 1994, 532) éste consiste en un juicio negativo, por cuanto prohíbe que el medio sea "desproporcionado", mientras que la ponderación que propugna la buena administración, en cambio, se resuelve en un juicio positivo, al perseguir el máximo grado de plenitud de los bienes en presencia. Un medio puede ser proporcional (principio de PROPORCIONALIDAD), pero no el óptimo (buena administración). Pero el medio óptimo que persigue la buena administración es en todo caso proporcional.
Por otro lado, mala administración es considerada como el concepto contrapuesto al de buena administración y cuya existencia revela precisamente la ausencia de ésta. Pese a la dificultad en precisar este concepto, cabe destacar, por ejemplo, los esfuerzos desarrollados en el ámbito de la Unión Europea, en conexión también con las funciones del Defensor del Pueblo europeo (art. 43 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; Defensor del Pueblo europeo: 2011). La mala administración puede suponer corrupción, entendida en un sentido amplio como aquel supuesto en que una persona que ostenta un cargo o cumple una función determinada viola un deber propio de tal cargo o función con la expectativa de obtener un beneficio indebido (Oficina Antifrau de Catalunya, 2010). Por ello, el derecho a una buena administración y las obligaciones jurídicas derivadas del mismo suponen un instrumento de prevención y represión de la misma (Prats: 2007, 13 y ss.).
III. LA BUENA ADMINISTRACIÓN Y EL DERECHO.
1. Derecho administrativo global y buena administración. Un rasgo del proceso de GLOBALIZACION jurídica que está dando lugar al llamado Derecho Administrativo Global o Derecho Administrativo Internacional es el surgimiento de diversos principios jurídicos procedimentales, más aún, de auténticas obligaciones jurídicas procedimentales ligadas al surgimiento de un derecho a una buena administración. Un ejemplo de esta tendencia lo podemos encontrar en la labor desarrollada por el Appellate Body de la Organización Mundial del Comercio (OMC o WTO, en inglés) (PONCE, 2010).
2. Derecho europeo y buena administración. El CONSEJO DE EUROPA ha sido activo en el ámbito del deber de buena administración. Así, la Recomendación CM/REC (2007) 7 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre buena administración incluye varias sugerencias para promover la buena administración (Consejo de Europa: 2007). Por lo que se refiere a la UNION EUROPEA, debe resaltarse la consagración en la Carta de Derechos Fundamentales del derecho a una buena administración, en su art. 41. Además, el Parlamento Europeo ha aprobado el Código Europeo de Buena Conducta Administrativa, por resolución de 2001, en la actualidad mero soft law, pero posible embrión de una futura codificación del procedimiento administrativo europeo. Dicha resolución del Parlamento Europeo instó a la Comisión Europea a presentar una propuesta de normativa que contuviera este Código basada en el artículo 298 del Tratado Europeo (Parlamento Europeo: 2005).
3. Derecho nacional y buena administración.
3.1. Derecho de los Estados Unidos de América. Aunque el Derecho Público norteamericano no conoce el término legal “buena administración”, la jurisprudencia y la doctrina jurídica usan un concepto similar al entender que los procedimientos administrativos son importantes para la calidad de las decisiones.Una expresión de lo mencionado se halla en la doctrina jurisprudencial del hard look, cuyo fin es garantizar que las agencias administrativas se han situado en la mejor situación posible antes de hacer uso de la discrecionalidad (Levin y Gellhorn: 2007, p. 103).
3.2. Derecho de los Estados miembros de la Unión Europea. El ejemplo español. Se debe notar, por otra parte, que un deber jurídico de buena administración se encuentra recogido en ordenamientos jurídicos del entorno europeo (un estudio comparativo puede hallarse en Agencia sueca para la Gestión Pública: 2005). En España, en concreto, el derecho a una buena administración se encuentra ya incorporado en diversa normativa. La Constitución de 1978 prevé, implícitamente, un auténtico deber jurídico de mediosmitjans|medis: lo que hemos denominado, siguiendo la línea clásica de nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina, deber de buena administración. Deber que se encuentra explicitado en los artículos 9.3 (principio de interdicción de la arbitrariedad), 31.2 (principios de economía y eficiencia en el gasto público) y 103.1 (principios de objetividad, coordinación y eficacia) y que afecta a todo desarrollo de la función administrativa. En el nivel legal, la legislación contiene distintas referencias a la buena administración, entre las que se pueden destacar las de recientes Estatutos de Autonomía (Ponce: 2007, 31-52) y la ley catalana 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, cuyo artículo 22 recoge explícitamente un derecho a una buena administración.
3.3. Derecho de los Estados Iberoamericanos. En el ámbito iberoamericano, la investigación llevada a cabo mediante el Gestor Documental sobre Derechos Humanos con la frase exacta buena administración en el apartado título arroja un total de 16 documentos legales, si bien ninguno de ellos contiene la expresión literal. Otra búsqueda en el mismo sitio, no indicando título pero buscando en materia Derechos de los administrados, submateria buena administración, arroja 64 resultados, entre los cuales no hay inclusión explícita de la frase buena administración, si bien existen referencias a sentencias de la Corte Constitucional de Costa Rica, a las que luego aludiremos y otros documentos de interés (códigos éticos, a los que luego haremos referencia). Un caso destacable lo constituye la Constitución de Costa Rica, que si bien no utiliza las palabras buena administración, incluye en sus arts. 139.4 y 140.8 referencias a la “la buena marcha del gobierno” y “el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”.
3.4. Contenido del derecho a una buena administración: Titulares; Obligados: el ejercicio por privados de funciones públicas; Objeto: remisión. Dado que la configuración del derecho a una buena administración dependerá de cada ordenamiento jurídico concreto (de sus normas constitucionales, en su caso, y de la legislación) es difícil intentar ofrecer un análisis de tal derecho. En todo caso, podemos intentar avanzar algunas cuestiones relevantes. Así, la buena administración puede tener en un ordenamiento jurídico dado una triple vertiente. De un lado, puede ser un principio general del Derecho, constitucionalizado, integrado por diversos subprincipios (caso de la Constitución española, como veremos). A la vez, puede ser un deber jurídico constitucional, que aparezca, en su caso (como en España y Costa Rica, implícitamente), como suma de todos los deberes jurídicos derivados de los mencionados principios, configurándose como un auténtico deber jurídico de hacer, con todas las notas típicas aisladas por la doctrina en referencia a los DEBERES jurídicos. Finalmente, cuando así haya sido reconocido legalmente, será, además, un derecho subjetivo típico o activo, que otorga el poder a su titular para exigir la realización por parte de las Administraciones públicas de aquellas actuaciones incluidas en su contenido, pudiéndose reaccionar jurídicamente contra el incumplimiento de dichas obligaciones jurídicas públicas.
Por otro lado, tiene sentido, debido a su funcionalidad, que el derecho sea ostentado por todas las personas, sean nacionales o extranjeros, y que queden obligados por él todos aquellos que ejercen funciones públicas y prestan servicios públicos (o servicios de interés general, en la terminología de la Unión Europea), sean organizaciones públicas (incluidas entidades privadas en mano pública, como sociedades mercantiles controladas por administraciones) o privadas (por ejemplo, entidades privadas colaboradoras de las administraciones en la realización de inspecciones o empresas privadas prestadoras de servicios públicos; Aman: 2010)
En cuanto al objeto de tal derecho, de nuevo deberá estarse a lo que señalen las normas que lo configuren. Con anterioridad hemos hecho diversas referencias a regulaciones concretas en diversos contextos y a ellas debemos remitirnos ahora.
IV. INSTRUMENTOS PARA LA REALIZACIÓN DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN.
1. Legislador y buena administración. La regulación que establezca el ordenamiento jurídico en relación con el funcionamiento administrativo (organización administrativa, selección de empleados públicos, procedimientos administrativos...) debe ser un elemento relevante en la garantía de la buena administración, como a continuación comprobaremos.
2. Administración pública y buena administración.
2.1. Organización administrativa, selección y formación de empleados públicos. Las decisiones referidas a la organización administrativa y a la selección de los empleados públicos son cruciales para la garantía de la buena administración. Dos ejemplos pueden utilizarse del ordenamiento jurídico español, en referencia a la organización y la selección de empleados públicos. En el ámbito organizativo, el art. 11.3 de la Ley 30/1992 establece que “no podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de éstos”. Otro ejemplo lo constituye el art. 60.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, el cual señala ahora respecto a los órganos de selección para el acceso al empleo público que “El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección”, en garantía de la imparcialidad y objetividad en la selección y el derecho a una buena administración de los aspirantes. Finalmente, la formación de empleados públicos debe incorporar la buena administración como un elemento clave.
2.2. Códigos éticos. Otro instrumento de buena administración puede ser la elaboración y cumplimiento de la codificación de las exigencias éticas administrativas. En el caso español, cabe referirse a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que dedica su capítulo VI del título III (arts. 52, que habla de “código de conducta”, a 54) a los Deberes de los empleados públicos. En el caso Peruano, es destacable la Ley del Código de Ética de la Función Pública, núm. 27815 de 2002. También puede hacerse referencia al Código de Ética de la Función Pública argentino, aprobado por Decreto 41/99.
2.3. Códigos de buen gobierno y de buenas prácticas. Recientemente, se han promovido Códigos de Buen Gobierno, como en el caso del Código Iberoamericano de Buen Gobierno o del Código de Buen Gobierno de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, aprobado por el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005. En lo que se refiere al ámbito local y en relación con los electos, el Congreso de Autoridades Locales y Regionales del Consejo de Europa ha aprobado el Código europeo de conducta para la integridad política de los representantes locales y regionales electos. En España, la Federación Española de Municipios y Provincias, una asociación de entes locales, ha impulsado el Código de Buen Gobierno Local en 2010.
Por otro lado, también las propias administraciones pueden elaborar códigos de buenas prácticas administrativas, como han hecho algunos Ayuntamientos españoles (por ejemplo, el de Madrid) En el ejercicio de sus potestades discrecionales, tales administraciones deberán tener en cuenta dichos códigos como requisito del derecho a una buena administración.
2.4. Cartas de servicio. Estos documentos (Citizen´s Charters, en el Reino Unido, Chartes en Francia; J. Tornos Mas, “Las Cartas de Servicio”, QDL, 2006, pp. 72 y ss.) constituyen elementos de promoción de la gestión pública de calidad y de la garantía del derecho a una buena administración, al concretar las obligaciones dimanantes de éste. La aprobación de Cartas de servicio puede ayudar a precisar el contenido del derecho a una buena administración y de las obligaciones públicas conectadas. Al fijar compromisos en dichas cartas, se establecen estándares de actuación que ayudarán, en su caso, a dilucidar si el daño derivado de la actuación o inactividad administrativa debe dar lugar a responsabilidad.
2.5. Participación ciudadana. La tarea administrativa de garantía de la igualdad participativa es primordial en garantía de la objetividad y por lo tanto de la buena administración. En todo caso, el papel administrativo es singular en las redes de gobernanza, tanto con respecto a su responsabilidad al promover la igualdad inclusiva de los intereses como por
2.6. Función consultiva e informes. La emisión por parte de los órganos consultivos de los correspondientes dictámenes, con su influencia sobre la buena administración (en España, Consejo de Estado, art. 107 de la Constitución, y equivalentes autonómicos) en la actividad procedimental en desarrollo por parte de la Administración activa, supone velar para que los principios de buena administración que orientan el ejercicio de la discrecionalidad se hagan realidad en cada concreto supuesto de ejercicio de la función administrativa, guiando el núcleo mismo de la decisión discrecional y contribuyendo a su acierto.
2.7. La instrucción, el instructor y la propuesta de resolución. La necesidad de adoptar decisiones procedimentales que pueden llegar a ser de gran trascendencia e incluso afectar a derechos fundamentales explica la importancia que puede llegar a alcanzar la figura del responsable-instructor del procedimiento (en el caso español, entre otros, arts. 35, letra b, y 41 Ley 30/1992). El responsable-instructor del procedimiento es el personaje clave para hacer realidad el deber de buena administración y el derecho al procedimiento administrativo debido. Lo que debería motivar una reflexión cuidadosa sobre la capacidad y la preparación específica que los sujetos que desempeñan estas funciones deberían reunir.
2.8. Expediente. La Administración, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho a una buena administración, debe acreditar en el expediente que la decisión adoptada goza de suficiente fundamentación que la sostenga, que se apoya en datos y elementos de juicio y que ha existido una ponderación de la que se han derivado razones que justifican la elección efectuada. De ahí la extraordinaria importancia del expediente, puesto que actúa como espejo del procedimiento seguido.
2.9. Motivación. La necesidad de motivar adecuadamente fuerza indirectamente a la realización de las ponderaciones exigidas por el derecho a una buena administración. La doctrina europea e iberoamericana ponen de relieve las conexiones entre motivación y buena administración, conexiones que también pueden hallarse en la jurisprudencia (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo español de 11 de junio de 1991, conectando la explicitación de razones con “la buena administración”).
La motivación, en cierta manera, es, junto al expediente administrativo, la caja negra del comportamiento administrativo. Los dos elementos, motivación y expediente, registran, como en el caso de las aeronaves si se nos permite el símil, las principales vicisitudes del ejercicio de la función administrativa, las cuales deben quedar grabadas en ambos.
La motivación no sólo es una garantía formal, en cuanto exteriorización de razones y criterios que así pueden ser conocidos, sino que también lo es de fondo (como señala muy acertadamente el Decreto ecuatoriano 3179 de 2002, que contiene el reglamento para el control de la discrecionalidad de los actos de la Administración pública, art. 4), por cuanto tiene influencia sobre la decisión finalmente adoptada, garantizando la ponderación y la coherencia lógica entre la fundamentación procedimental y la resolución final, especialmente por lo que se refiere al ejercicio de la discrecionalidad.
3. En especial, el papel del procedimiento administrativo y la dimensión procedimental de los derechos fundamentales. Cassese ha subrayado cómo la disciplina legislativa del procedimiento es muy importante y ha constituido “un punto de inflexión en la historia reciente de muchos sistemas político-administrativos (por ejemplo, el americano) y se presenta hoy como un requisito esencial de buena administración” (Cassese: 1993). La obligación legal de seguimiento de un procedimiento adecuado al desarrollo de la función administrativa, que permita el cumplimiento del deber de buena administración, es relevante. Diversos ordenamientos jurídicos adjetivan el procedimiento administrativo para indicar un plus, más allá de su mero cumplimiento formal. Son los casos, por ejemplo, del ordenamiento argentino (debido proceso adjetivo) (Gordillo, 1998) o norteamericano o británico (due process, fair procedure) (Galligan, 1996), queriendo expresar la idea de que el seguimiento de un procedimiento es condición necesaria, no suficiente. Pero hay más. El procedimiento también puede actuar como mecanismo que permita y facilite la efectividad de los derechos fundamentales, supuesto en el existe un mandato al legislador para que logre el despliegue de la eficacia total del derecho (EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS) mediante la articulación de mecanismos procedimentales precisos a tal fin (Haberle: 1991, 328 y ss.). En España, véase la véase la Sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 19 a. En Alemania, en el famoso caso Mülheim-Karlich, el Tribunal Constitucional federal alemán conoció en 1979 de la impugnación de una autorización relativa a una central nuclear. El Tribunal Constitucional alemán subrayó que la previsión legal procedimental suponía una protección de fundamentales, cuya violación administrativa suponía una vulneración de éstos (consultable extractos de la decisión, en español, en J. Schwabe, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, 2009, KONRAD - ADENAUER - STIFTUNG e. V., pp.143 y ss..
En consecuencia, la necesaria formalización legislativa que cubra la RESERVA DE LEY procedimental en el ámbito de los derechos fundamentales, así como la actividad administrativa que se desarrolle, ha de permitir tanto la protección de la vertiente material del derecho frente a la injerencia administrativa como, dependiendo de la estructura del derecho concreto, su plena efectividad, en aquéllos casos en que la misma esté supeditada a la realización de algún tipo de actividad administrativa.
V. GARANTÍAS DE LA BUENA ADMINISTRACIÓN. EN ESPECIAL, EL PAPEL DE LOS OMBUDSMEN.
1. La garantía por las Administraciones Públicas activas. Efectivamente, el derecho a una buena administración encontrará una garantía fundamental en la gestión pública capaz de cumplir las obligaciones de buena administración y, en caso de vulnerar tal derecho, capaz de reaccionar frente a la misma mediante los distintos sistemas establecidos en la legislación (recursos administrativos, etc.) (GARANTIAS).
2. Órganos consultivos. Refiriéndonos en concreto a la función consultiva desarrollada por órganos institucionales de tipo clásico, su labor puede suponer un modo preventivo eficaz y económico de evitar supuestos mala administración, como antes ya se expuso.
3. Responsabilidad patrimonial: cartas de servicio y responsabilidad en el caso de decisiones discrecionales. La existencia de estándares de buena administración (de funcionamiento normal) en Cartas de servicio, como se dijo más arriba, otorgaría SEGURIDAD JURIDICA en la apreciación de cuándo es imputable un daño a la Administración y evitaría una casuística judicial dispersa e incoherente.
La posible vulneración del derecho a una buena administración generadora de responsabilidad es singularmente importante en el ámbito del ejercicio de potestades discrecionales. En el caso español, una interesante línea jurisprudencial, interpretada a contrario, pone de relieve cómo el ejercicio de una potestad discrecional con vulneración del derecho a una buena administración que suponga un funcionamiento anormal causante de daños puede dar lugar a una lesión antijurídica (por todas, sentencia del Tribunal Supremo español de 3 de mayo de 2010).
4. Medidas de subsanación por incumplimiento de las Cartas de Servicios. La regulación de las cartas de servicios puede establecer medidas de aseguramiento de la buena administración más allá de la responsabilidad patrimonial administrativa (emisión de cartas de disculpa, etc.). Así, utilizando de nuevo el ejemplo español, el Real Decreto 951/2005, señala en su art. 9 que las Cartas de servicio deberán contener “medidas de subsanación en caso de incumplimiento de los compromisos declarados, acordes con el contenido y régimen jurídico de prestación del servicio, con independencia” de la responsabilidad patrimonial que pudiera existir.
5. Recursos judiciales. La vulneración del derecho al procedimiento debido puede dar lugar, incluso, a la comisión de un delito, con lo que en estos casos la buena administración es objeto de tutela penal (Asúa Barrita: 1997, 13 y ss.). Pero sin necesidad de llegar a la comisión de delito, pueden existir actividades o inactividades administrativas que, al vulnerar la buena administración, sean ilegales y, por tanto, susceptibles de control judicial. Ejemplos de control judicial de la actividad administrativa mediante el uso de la buena administración pueden encontrarse en el ámbito de la UNION EUROPEA y en el ámbito iberoamericano. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y del Tribunal de Primera Instancia (ahora Tribunal General), diversas sentencias se han referido a la buena administración de forma implícita y explícita (por ejemplo, decisión del Tribunal de Primera Instancia en su sentencia de 30 de enero de 2002, Caso T-54/99, Max. mobil Telekommunikation Service GmbH. v. Commission) (H.P. Nehl: Administrative Procedure in EC Law, Hart Publishing, 1999; J. Schwarze, “Judicial Review of European Administrative Procedure”, Public Law, 49, 2004, pp. 146 y ss.).
Entre la jurisprudencia iberoamericana, es destacable la labor de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justiciade Costa Rica,que ha empleado diversos principios constitucionales ligados con “la buena marcha del gobierno” y “el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, antes aludidos, para otorgar amparo en casos donde la salud de un ciudadano estaba en juego por deficiente atención médica (por ejemplo, sentencias de 13 de julio de 2004, Res: 2004-07532 o de 5 de agosto de 2005, Res: 2005-010292). Por otro lado, el Tribunal Supremo español ya se ha referido en numerosas ocasiones al derecho a una buena administración. Las referencias a la buena administración en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español se pueden encontrar ya en decenas de sentencias (Ponce: 2008, pp. 2 y ss.).
La labor judicial en la protección del derecho a una buena administración debe conducir a un incremento de la importancia del control de la actividad endoprocedimental administrativa (en la tradición jurídica española, los denominados actos de trámite, art. 107.1 Ley 30/1992), así como a una potenciación de las medidas cautelares contra actividades administrativas vulneradoras de la buena administración, mediante la utilización del criterio del bonus fumus iuris, ya empleado en el caso español, por ejemplo. Finalmente, la importancia del procedimiento y la motivación para la buena administración ha de conducir al abandono de la consideración de los defectos en estos aspectos como “vicios formales” (caso español, por ejemplo, art. 63.2 Ley 30/1992), de poca relevancia, para pasar a ser considerados defectos que afectan a la sustancia del ejercicio de las potestades y que suponen una ilegalidad (Ponce: 2001, pp. 687-797).
6. Los Ombudsmen. Last but not least, en el contexto de esta obra, los Ombudsmen (DEFENSOR DEL PUEBLO) pueden y deben tener un destacado papel en la defensa del derecho a una buena administración y, mediante el mismo, en el control de las actividades públicas y en la protección y efectividad de otros derechos dependientes de esa buena administración. Ello será especialmente importante cuando la actividad administrativa sea discrecional, pudiendo su intervención prevenir supuestos de mala administración, al limitar y orientar mediante las obligaciones de buena administración el comportamiento administrativo.
La creciente relevancia de la buena administración es posible también apreciarla en la labor de los Ombudsmen, en la que las referencias al control de las Administraciones y la defensa de los derechos fundamentales se ven crecientemente apoyadas en la tutela de la buena administración. Aunque el análisis de las Constituciones y legislaciones de Defensores de los países iberoamericanos, salvo error u omisión, no incluyen la expresión buena administración, tenemos supuestos en el ámbito español en que el concepto es recogido en normativa (diversos estatutos de autonomía, como se indicó), incluyendo la referida a los Defensores. Así, es el caso del Síndic de Greuges catalán, cuya Ley24/2009, de 23 de diciembre, del Síndic de Greuges, en sus arts. 4c y 83c, hace referencia a su labor de garantía del derecho a una buena administración, que ha dado lugar al Código de buenas prácticas administrativas, recopilando las sugeridas por esta institución a las Administraciones (Síndic de Greuges: 2009). También es el caso del Procurador General de Asturias, cuya Ley 5/2005, de 16 de diciembre también la alude en el Preámbulo (señalando que es equivalente a “una buena y transparente gestión de los intereses públicos”) y en el art. 23.
Los Ombudsmen pueden y deben tener un papel destacado en la precisión de su significado, conociendo las elaboraciones existentes en la jurisprudencia, en conexión relevante con los procedimentales y la motivación adecuada, evitando usos indeterminados de la buena administración y su solapamiento redundante con otras reglas y principios (sobre la importancia de la argumentación de los Ombudsmen en general, G. Escobar Roca, “Interpretación y garantía de los derechos fundamentales por el defensor del pueblo (Análisis empírico, reconstrucción dogmática y propuesta del futuro)”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 26, 2010, pp. 229-257). Asimismo, pueden impulsar mediante sus recomendaciones el despliegue de los instrumentos aludidos de potenciación de la buena administración.
El derecho a una buena administración está aquí para quedarse y los Ombudsmen pueden contribuir a su consolidación, mejorando así, con él y a través de él, los derechos de los ciudadanos y la calidad de la gestión pública.
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