Voces en Derechos Humanos

• Término: GOBIERNO

  
  
  
  

  Autor: Carlos Balbín

  
  Fecha de publicación: 09/05/2011 - Última actualización: 09/05/2011 23:55:03
  
  
  

  I.          CONCEPTO. ANÁLISIS DEL MODELO INSTITUCIONAL. Se entiende por Gobierno y Administración Pública el conjunto de funciones y estructuras estatales cuyo objeto consiste en completar las políticas públicas diseñadas y aprobadas por el Poder Legislativo por medio de la regulación de sus detalles y, básicamente, su ejecución, esto es, cumplir y hacer cumplir tales políticas por medio de instrumentos normativos.

  En ciertos casos, según el diseño de los Estados, esos conceptos son sinónimos, confundiéndose bajo el cuadro del Poder Ejecutivo. En otros, el Gobierno es el órgano de conducción (Presidente o Primer Ministro) y la Administración, es decir, el resto de las estructuras del Poder Ejecutivo, reviste ciertas notas de autonomía respecto de aquél. Así, en este contexto es posible distinguir entre Gobierno y Administración.

  En general este desdoblamiento parte de dos pilares centrales. Por un lado, el Gobierno que dirige la Administración general del país por su origen y legitimidad democrática. Por el otro, el reconocimiento de un cuerpo de Administradores profesionales. Así, el Gobierno debe completar y aplicar las políticas públicas definidas por el Congreso y, en tal sentido, le corresponde ordenar a la Administración Pública. A su vez, ésta debe obrar según criterios de objetividad e imparcialidad. Es decir, el Gobierno es claramente político y de origen democrático, en tanto la Administración es neutral, burocrática y profesional. El aspecto más controversial aquí es cómo se construye el vínculo entre Gobierno-Administración, es decir, más o menos dependiente.

  En los ordenamientos latinoamericanos, a diferencia del modelo español, no se ha distinguido históricamente entre los conceptos de Gobierno y Administración en el marco del Poder Ejecutivo.

  Cabe recordar que el Estado como organización burocrática nació junto con el concepto de Estado moderno, es decir, en el siglo XV, y logró luego consolidarse en el Estado Liberal, tras el crecimiento de sus funciones y estructuras. Así, en el marco de este último período histórico, el Estado incorporó cada vez más competencias y agentes en un cuadro de organización más complejo y cuyos caracteres son los siguientes. Por un lado, el principio jerárquico de las estructuras, es decir, organizaciones de corte piramidal y con cargos unipersonales. Por el otro, el principio de división del trabajo entre los distintos órganos y departamentos.

  El régimen centralizado fue luego matizado con estructuras descentralizadas de distribución de poder llamadas comúnmente entes autárquicos o descentralizados y, a su vez, la incorporación de órganos colegiados.

  En particular, el modelo de Estado desarrollado en los países hispanoamericanos es históricamente más vertical, centralizado y jerárquico que el modelo anglosajón. Es decir, básicamente es un sistema de organización estatal centralizado con ciertos matices que se introdujeron en su desarrollo histórico de modo parcial y paulatino. Sin embargo, cabe destacar que algunas Constituciones iberoamericanas han incorporado la descentralización como rasgo de su organización institucional (Constitución española, art. 103; Constitución de Ecuador, art. 1; Constitución de Bolivia, art. 1; Constitución de la República Dominicana, art. 204).

  El criterio básico de distinción entre centralización y descentralización de las estructuras es el grado de autonomía de las unidades de organización respecto del poder central, es decir, el Presidente. Así, el ente concentrado es cercano y el descentralizado es lejano. Claro que entre ambos extremos, como siempre ocurre, hay muchos matices.

  En los Estados modernos, ciertamente complejos, el modelo no es centralizado o descentralizado en términos absolutos sino que se entremezclan técnicas e instrumentos de ambos.

  A su vez, en el modelo hispanoamericano se incorporó en las últimas décadas el concepto de ente autónomo o independiente cuyos caracteres más relevantes son los siguientes. Tales entes están integrados por funcionarios nombrados por el Gobierno, pero éstos no reciben instrucciones y sólo pueden ser removidos por el procedimiento y causas previstas por el legislador. Asimismo, los entes pueden ejercer potestades reglamentarias, sustituyendo así al Presidente en el ejercicio de estas actividades.

  Aclaremos que, en verdad, no se trata de entes independientes sino descentralizados con distintos grados de autonomía respecto de los poderes políticos del Estado (Poder Ejecutivo y Legislativo).

  Las objeciones más relevantes sobre este modelo son: a) el déficit democrático, porque los miembros de los entes no son electos por el Pueblo; b) el desconocimiento del principio de DIVISION DE PODERES, por concentrar facultades materialmente legislativas y ejecutivas en el ente; c) el desapoderamiento de facultades constitucionales del Poder Ejecutivo, toda vez que éste no puede elegir y remover libremente a sus miembros y sólo ejerce un control limitado sobre los entes; c) la falta de controles, entre otras razones por la huida del Derecho Administrativo; y, por último, d) la cooptación de los entes por los partidos políticos o el propio sector regulado.

  Cabe recordar que la inclusión de los entes autónomos en el derecho europeo supuso desapoderar facultades materialmente administrativas y legislativas del Poder Ejecutivo, pero también del Poder Legislativo, con el objeto de crear un Estado neutral, eficiente e independiente de los poderes políticos (García de Enterría y Fernández: 1999, 420; Salvador Martínez: 2002, 92).

   

  II.       INCIDENCIA DEL MODELO INSTITUCIONAL EN EL RECONOCIMIENTO Y GOCE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, EN PARTICULAR LOS DERECHOS SOCIALES. Los Estados dictaron sus constituciones incorporando en sus respectivos textos los derechos individuales, sociales y colectivos. Antes de ese entonces, los derechos contenidos en las constituciones locales eran de tipo eminentemente individual mientras que las constituciones dictadas bajo el modelo del “constitucionalismo social” incluyeron los derechos de contenido y proyección social. En este último grupo debe mencionarse especialmente la Constitución mexicana de 1917. Pero ciertamente no es el único caso (ver, por ejemplo, la Constitución de Bolivia, art. 33 y ss.; y la de Guatemala, art. 47 y ss.). Más adelante, también se agregaron los nuevos derechos, entre ellos los relativos al medio ambiente y los consumidores y usuarios (Constitución Argentina, arts. 41 y 42; Constitución de Ecuador, art. 14 y ss., y 52 y ss.; Constitución de Bolivia, art. 33 y ss., y art. 75 y ss.). También han adquirido rango constitucional los derechos de los pueblos originarios (Constitución de Ecuador, art. 57 y ss.; Constitución de Bolivia, art. 30 y ss.; Constitución de Guatemala, art. 66 y ss.). Esta protección se suma a las disposiciones internacionales. Por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha admitido demandas de estos pueblos relativas a la propiedad de sus tierras ancestrales (“Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua”, Sentencia del 31 de agosto de 2001; y “Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay”, Sentencia del 17 de junio de 2005).

  Es sabido que los DERECHOS SOCIALES son operativos, interdependientes y justiciables, es decir, claramente exigibles (EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS). A su vez, el Estado debe avanzar en su reconocimiento de modo inmediato y respetar necesariamente el estándar mínimo o esencial de éstos. Es decir, los Estados deben adoptar medidas legislativas y también administrativas de modo inmediato con el objeto de garantizar los derechos y tender a la satisfacción de niveles esenciales de éstos.

  El Estado debe entonces desarrollar conductas progresivas en el cumplimiento de sus obligaciones de reconocer, respetar y hacer respetar los derechos sociales. Es más, este principio debe verse desde dos perspectivas complementarias.

  Por un lado, este postulado nos dice que el Estado debe reconocer cada vez más el disfrute de los derechos por medio de POLITICAS PUBLICAS DE DERECHOS HUMANOS que amplíen o mejoren ese estatus. De modo que el Estado no sólo debe desarrollar sus políticas de modo inmediato y garantizar así niveles mínimos o esenciales sino que, además, debe seguir avanzando permanentemente en términos progresivos. Por el otro, el Estado no puede retrotraer o regresar sobre el cuadro anterior, esto es, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce en ciertos niveles, en particular respecto de las personas menos autónomas y excluidas socialmente, el avance no puede luego recortarse sin el reconocimiento por parte del Estado de alternativas razonables. En otras palabras, el postulado de progresividad en el campo de los derechos supone la obligación estatal de avanzar y la prohibición de regresar sobre sus propios pasos.

  Entonces, cuando el Estado ha avanzado en el reconocimiento y protección de los derechos con medidas legislativas y administrativas no puede ya retroceder hacia el estadio anterior —carácter no regresivo de las conductas estatales—.

  Luego de definidos sucintamente los conceptos de Gobierno/Administración Pública y derechos fundamentales, en particular los derechos sociales, cabe explicar los puntos de encuentro entre ambos conceptos, esto es, el reconocimiento de los derechos en el marco del Gobierno.

  En particular, cabe señalar que el modelo de Gobierno/Administración coadyuva en el mayor o menor reconocimiento de los derechos. En efecto, este modelo incide en el respeto de los derechos.  

  Por un lado, las estructuras más horizontales (descentralizadas) garantizan mejor los derechos de las personas porque logran desconcentrar y controlar más el poder.

  Sin embargo, en términos de reconocimiento de derechos es necesario fortalecer los poderes políticos y no sustraer ciertas funciones estatales y depositarlas en entes independientes y neutrales. Por eso, el modelo sólo satisface el postulado democrático en tanto los poderes políticos ejercen cierto grado de conducción y coordinación sobre los entes descentralizados. Así, no es razonable que los entes sean independientes de los poderes políticos.

  A su vez, el carácter central del Gobierno/Administración en los estados modernos exige democratizar más sus estructuras por medio de técnicas y procedimientos más abiertos de participación con el objeto de reconocer derechos. Este criterio no sólo responde a una exigencia de BUENA ADMINISTRACION si no que resulta imperativo porque el derecho a la participación se encuentra reconocido en los tratados internacionales sobre derechos humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 25; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 23). Se ha señalado, con acierto, que la participación pública fortalece la legitimación democrática del decisor en el ámbito administrativo (Ponce Solé: 2008, 1314).

  Es interesante en este punto remarcar el papel del DEFENSOR DEL PUEBLO, pues aun perteneciendo al sector público, constituye una instancia claramente diferenciada del gobierno, con capacidad de promover la participación y el control del Gobierno/Administración. Cabe mencionar, a modo de ejemplo, la Red Interinstitucional de Transparencia organizada por la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica, mediante la cual se procura facilitar el acceso a la información y la participación pública mediante la publicación en Internet de información relativa a la administración de recursos públicos. Otro ejemplo interesante se ha dado en Argentina, en un caso judicial relativo a la contaminación de la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo, en el que la Corte de ese país ordenó la ejecución de un plan de saneamiento ambiental. El tribunal encomendó al Defensor del Pueblo la coordinación de la participación ciudadana en el control del cumplimiento de ese plan, en atención a la “plena autonomía funcional” de ese organismo, que no recibe instrucciones de ningún otro poder del Estado (“Mendoza, Beatriz c. Estado nacional”, Sentencia del 8 de julio de 2008, Expediente M 1569 XL).

  Existen distintas modalidades de participación de las personas en las estructuras estatales. Una clasificación plausible es la siguiente: (a) La participación de las personas a través de técnicas de negociación con el Estado (por ejemplo, en materia salarial del sector público); (b) la participación en las decisiones estatales (cogobierno de ciertas instituciones); (c) la participación en los órganos de control; y (d) la participación con carácter consultivo en el procedimiento de toma de decisiones del Estado. (Balbín: 2008, 230-231).

  Entre los instrumentos más usuales y relevantes de participación en el Gobierno/Administración cabe citar las audiencias públicas y el procedimiento de elaboración de los reglamentos.

  La audiencias públicas constituyen “…parte de la garantía clásica de audiencia previa, la garantía constitucional del debido proceso en sentido sustantivo” (Gordillo, 2009, p. XI-2). Así, se ha incorporado este instituto en ciertos textos legales e incluso por mandato constitucional (Constitución de Colombia, art. 273; Constitución de Ecuador, art. 100).

  En cuanto a los mecanismos de elaboración participativa de normas, es interesante mencionar a título de ejemplo su aplicación en la confección del presupuesto estatal. Uno de los primeros casos de presupuesto participativo en Latinoamérica es el de Porto Alegre, Brasil, en la década de los ochenta. Si bien ha habido experiencias posteriores –tanto en Latinoamérica como España–, ciertamente es un aspecto poco desarrollado. Por otra parte se ha señalado, con acierto, que lo concerniente a la elaboración participativa de reglamentos debería extenderse a otro tipo de decisiones de trascendencia colectiva, como lo son ciertas autorizaciones o licencias de gran relieve (Sánchez Morón: 2008, 238). En el ámbito europeo, un interesante ejemplo en este sentido lo constituye la Convención de Aarhus sobre el Acceso a la Información, la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales, que prevé –entre otros aspectos– una amplia participación pública en la toma de decisiones que afecten el medio ambiente.

  A su vez, el derecho de participar debe completarse necesariamente con el derecho instrumental de acceso a la información pública. Por otro lado, es evidente, tal como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que “… el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea” (Sentencia del 19 de septiembre de 2006, “Claude Reyes y otros c. Chile”, consid. 77). Este derecho instrumental ha sido reconocido por varias constituciones iberoamericanas (entre ellas la Constitución española, art. 105; Colombia, art. 74; Ecuador, art. 91; Perú, art. 2; México, art. 6). Sin embargo, a pesar de su reconocimiento normativo, el ejercicio efectivo de este derecho suele verse dificultado por la interpretación extensiva de las excepciones legales (por caso, las razones de defensa o seguridad, el secreto comercial y el derecho a la intimidad, entre otros).

  Los otros aspectos a introducir en la definición del modelo de Gobierno/Administración en relación con el reconocimiento de derechos son la transparencia, el control y la eficiencia. Es importante remarcar que estos aspectos no deben interpretarse en términos económicos o temporales sino, como ya dijimos, de derechos. 

  Asimismo, cabe señalar que el respeto y garantía de los derechos por el Gobierno/Administración exige analizar no sólo las estructuras –tal como hemos hecho en los párrafos anteriores- y su contorno sino también el procedimiento, esto es, el trámite que se sigue ante el Gobierno/Administración.  

  La debida sustanciación del procedimiento administrativo es fundamental con el objeto de satisfacer los derechos. Por eso, el procedimiento debe rodearse de ciertos principios. Por ejemplo, la impulsión de oficio y el debido proceso adjetivo.

  Otro aspecto sumamente relevante es la LEGITIMACION en términos tales que los titulares de derechos puedan reclamar y ser parte en los trámites ante el Gobierno/Administración. El criterio debe ser amplio porque sólo así es plausible proteger los derechos sociales y, particularmente, los derechos colectivos y los nuevos derechos. Finalmente, es necesario redefinir los postulados procedimentales que restringen el acceso judicial. Por ejemplo, el agotamiento de las vías administrativas y el carácter simplemente revisor del proceso judicial (el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra previsto en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XVIII), la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 10), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8), entre otros tratados de derechos humanos).

   

  BIBLIOGRAFÍA. C. Balbín, Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2008; E. García de Enterría y T. Fernández, Curso de Derecho Administrativo, 9ª ed., Civitas, Madrid, 1999; E. García de Enterría, La lucha contra las inmunidades del poder, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1983; Gil Domínguez, Constitución socioeconómica y derechos económicos, sociales y culturales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009; J. González Pérez, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Civitas, Madrid, 1989; A. Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, 9ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, t. 2; D. Lavalle Cobo, Derecho de acceso a la información pública, Astrea, Buenos Aires, 2009; H. Mairal, Control judicial de la administración Pública, Depalma, Buenos Aires, 1984, t. I; A. Moreno Molina, La Administración por Agencias en los Estados Unidos de Norteamérica, Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995; M. Sánchez Morón, Reflexiones sobre la participación del ciudadano en las funciones administrativas en el sistema constitucional español, Revista catalana de dret públic, nº 37, 2008; J. Ponce Solé, Procedimiento administrativo, globalización y buena administración, Jurisprudencia Argentina, 2008-IV, p. 1289; M. Salvador Martínez, Autoridades independientes, Ariel, Barcelona, 2002.