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Voces en Derechos Humanos

  • Término: LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACION


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    Autor: Sergio Cámara Arroyo


    Fecha de publicación: 20/09/2012 - Última actualización: 26/09/2012 00:35:42


    I.     FUENTES.

    1.      Derecho internacional.

    1.1.     Ámbito Universal. El derecho internacional de los derechos humanos reconoce el derecho de toda persona a salir libremente de cualquier país, a regresar a su país y circular libremente por el territorio del Estado en el que haya entrado legalmente. Así, el derecho a la libre circulación de personas quedaba recogido incluso para tiempos de conflicto armado en el art. 35 del Convenio de Ginebra sobre la Protección de las Personas Civiles en Tiempos de Guerra (Convenio IV) (1949). Son varios los documentos emanados desde el ámbito de las NACIONES UNIDAS donde se reconoce el derecho a la libre circulación y residencia, a saber: el art. 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), que ya recoge dos de las dimensiones principales del derecho a la libre circulación y residencia, es decir, por una parte, el derecho de toda persona a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado, y el derecho de toda persona a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país; el art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) quereconoce el derecho a la libertad de residencia y circulación en sentido estricto (Goizueta Vértiz, J., 2007: 122), y después recoge los diferentes elementos que lo componen en sus 4 apartados, trasladando la mención específica a los derechos de los extranjeros al art. 13. En cuanto a esta última cuestión sobre el derecho de los extranjeros a no ser expulsados del territorio de un Estado, existe bastante controversia (véase el epígrafe de TITULARIDAD), pues, como han expuesto Carruitero Lecca y Soza Mesta, el texto contiene tantas rendijas que únicamente parece quedar en pie el principio fundamental, mientras que las nomas estatales quedan sometidas a múltiples excepciones (Carruitero Lecca, F., Soza Mesta, H., 2003: 163). Al estar contenido en el PIDCP, la interpretación y protección del derecho a la libertad personal le corresponde al Comité de los Derechos Humanos, que trata estas libertades en su Observación General Nº. 27, en cuyo art. 1 se indica que “la libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona”.

    1.2.     Sistema interamericano de protección de los derechos humanos. En el art. 8 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, se recoge el derecho al libre tránsito y establecimiento de residencia en el territorio nacional. También en el art. 22 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CIDH) se recoge expresamente el derecho de circulación y de residencia. A lo largo de sus 9 apartados, el artículo desarrolla los elementos principales que engloban este derecho: libertad de circulación y residencia dentro del estado (apartado 1); libertad para salir y entrar del país (apartado 2); principio de legalidad en la restricción de la libertad de circulación y residencia, es decir, situaciones legítimas que limitan el derecho de tránsito y establecimiento (apartados 3 y 4); prohibición de expulsión del propio Estado (apartados 5 y 6); derecho de asilo (apartado 7); prohibición de expulsión de extranjeros (apartados 8 y 9). Al encontrarse regulado en la CIDH, los titulares del derecho a la libertad personal pueden dirigirse a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (COIDH) en caso de vulneración del mismo. Dentro de la jurisprudencia de la COIDH, podemos destacar, por su importancia, los siguientes procesos: a) Caso Ituango vs Colombia, donde el Estado violó, en perjuicio de las personas desplazadas de El Aro y La Granja, el derecho de circulación y de residencia por provocar un desplazamiento forzado de las personas que allí residían; b)  Caso Canese vs Paraguay, donde se expone que las medidas restrictivas a la libertad de circulación deben ser indispensables en una sociedad democrática (es decir, deben ser la ultima ratio), deben ajustarse al principio de PROPORCIONALIDAD y deben ser compatibles con los demás derechos; c) Casos Valle Jaramillo vs Colombia, Caso de la Comunidad Moiwana vs Suriname, Caso Chitay Nech y Otros vs Guatemala y Caso de la Masacre de Mapiripán vs Colombia, donde también se ha señalado por parte de la Corte que el derecho de circulación y de residencia puede ser vulnerado por restricciones de facto si el Estado no ha establecido las condiciones ni provisto los medios que permiten ejercerlo; e) por el contrario, en el Caso Manuel Cepeda Vargas vs Colombia, la Corte no entendió que existiera una violación del derecho a la libertad de circulación y residencia, por considerar que no existe nexo causal entre la situación de riesgo y el desplazamiento de los individuos implicados.

    1.3.     Unión Europea (UE) y Consejo de Europa. En virtud del art. 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), “todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación”. A partir de 1992, con la aprobación del Tratado de Maastricht (TUE), se consagró esta prerrogativa para los ciudadanos de la Unión Europea (UE) (al respecto, Goizueta Vértiz, J., 2007: 74 y ss.), en especial la libre circulación de trabajadores (Título III, capítulo 1, arts. 40-42, TUE; sobre la libre circulación de trabajadores en el ámbito de la UE: Durán López, F., 1986; Botana López, J.M., 1997; y la obra colectiva dirigida por Hervas Ortiz, J.J., 2002); libertad de residencia (Título III, capítulo 2, arts. 43-48); servicios (Título III, capítulo 3, arts. 49-55); y capital (Título III, capítulo 3, arts. 56-60). La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) hace expresa mención a la libre circulación de personas y de residencia cuando en su art. 45 expone que “todo ciudadano de la Unión tiene derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. De conformidad con lo dispuesto en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, se podrá conceder libertad de circulación y de residencia a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro”. También se recoge el derecho a la libre circulación de personas y de residencia en el Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales (CEPDH), mediante los arts. 2, 3 y 4 del Protocolo Adicional Nº. 4 al Convenio Europeo para la protección de los derechos fundamentales. La UE ha aprobado una Directiva sobre el derecho de los ciudadanos europeos a circular libremente y a residir en toda la Unión en la que se refunden todas las medidas dispersas sobre el derecho a la libre circulación y residencia: la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. El objetivo principal de esta nueva normativa es facilitar el ejercicio del derecho para los ciudadanos comunitarios, reducir los trámites administrativos, introducir algunas mejoras en el estatuto de los miembros de la familia, limitar la posibilidad de denegar o poner fin a la residencia, así como introducir un nuevo derecho de residencia permanente. En cuanto al sistema de protección, la defensa del derecho a la libre circulación y residencia es competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que se ha pronunciado en sus resoluciones sobre las posibles violaciones del mismo: los Casos Ezzouhdi vs Francia; Boultif vs Suiza; Yilmaz vs Alemania; Radovanovic vs Austria; y Maslov vs Austria, han sentado la doctrina de que el derecho a la vida privada y familiar impone ciertos límites a la expulsión de los no nacionales cuando ésta es desproporcionada (reagrupación familiar). Por otra parte, el art. 8 CEDH también ha sido utilizado como límite a la expulsión de extranjeros en situaciones derivadas de la aparición de nuevos países y cambios de fronteras (Díez-Picazo, L.M., 2008: 294). Según la STEDH del Caso Sisojeva y Otros vs Letonia, la denegación del derecho de residencia a antiguos militares soviéticos tras la salida del país del bloque comunista, vulnera el derecho a la vida privada y familiar.

    2.      Derecho constitucional.

    2.1.     Como derecho fundamental. El derecho a la libre circulación y residencia se configura como un derecho fundamental en las siguientes Constituciones de los Estados iberoamericanos: Argentina (art. 14); Bolivia (art. 21.7); Brasil (art. 5.XV); Colombia (art. 24); Costa Rica (art. 22); Chile (art. 19.7.a); Ecuador (art. 23.14); El Salvador (art. 5); España (art. 19); Guatemala (art. 26); Honduras (art. 81); México (art. 11); Nicaragua (art. 31); Panamá (art. 27); Paraguay (art. 41); Perú (art. 2.11); Portugal (art. 44); (art.); República Dominicana (art. 8.4); Uruguay (art. 37) y Venezuela (art. 50).

    A pesar de que art. 14 de la Constitución de Argentina parece referirse exclusivamente a los “habitantes” de la Nación, según expone Bidart Campos, el titular del derecho puede ser: tanto un nacional o ciudadano, como un extranjero; quien ya es habitante y después de haber salido pretende entrar de nuevo; quien nunca ha sido habitante y pretende entrar; y, por último, quien pretende entrar sin intención de establecerse (Bidart Campos, G.J., 2003: 204). Asimismo, en la redacción de la norma argentina se recogen, en un mismo artículo, los elementos esenciales que configuran el derecho a la libre circulación y residencia: la entrada al país, la permanencia, el tránsito (circular por el territorio), y la expulsión de extranjeros (Caso de la Torre Juan).

    Al igual que el resto de las normas constitucionales, el art. 21.7 de la Constitución de Bolivia también parece reconocer el derecho de libre circulación y residencia (ambos recogidos en el mismo precepto) tan sólo para sus nacionales. Del mismo modo que el precepto argentino, la Constitución boliviana reconoce todos los elementos distintivos del derecho a la libertad de circulación y residencia.

    Aunque parte de una redacción muy similar, el art. 41 de la Constitución de Paraguay completa su redacción con algunos elementos más concretos. Así, por ejemplo, a pesar de que tan sólo reconoce a los nacionales como titulares del derecho de tránsito y residencia, indica específicamente que éstos podrán “incorporar sus bienes al país o sacarlos de él”. Asimismo, se establecen algunas disposiciones sobre la regulación de los extranjeros en esta cuestión: “Las migraciones serán reglamentadas por la ley, con observancia de estos derechos. El ingreso de los extranjeros sin radicación definitiva en el país será regulado por la ley, considerando los convenios internacionales sobre la materia. Los extranjeros con radicación definitiva en el país no serán obligados a abandonarlo sino en virtud de sentencia judicial”.

    El art. 37 de la Constitución de Uruguay muestra muchos elementos análogos con el anterior precepto citado. No obstante, la normativa uruguaya mantiene una formula de titularidad abierta a toda persona, aunque establece unos límites más específicos que los de otros cuerpos constitucionales; así, “la inmigración deberá ser reglamentada por la ley, pero en ningún caso el inmigrante adolecerá de defectos físicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad”.

    Mucho más simplificada se muestra, en este aspecto, la Constitución de Nicaragua, pues, además de incluir en su redacción solamente a los nacionales, no establece ningún desglose de los elementos del derecho de circulación y residencia (art. 31).

    La formulación inicial del art. 24 de la Constitución colombiana, en la que se incluía la posibilidad de que el Gobierno Nacional estableciera la obligación de llevar un informe de residencia de los habitantes del territorio nacional, de conformidad con la ley estatutaria que se expida para el efecto, fue modificado en 2003, por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2003, publicado en el Diario Oficial Nº. 45.406, de 19 de diciembre de 2003. Acto Legislativo 2 de 2003 declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C81604 de 30 de agosto de 2004. La actual redacción mantiene una exégesis muy similar a las anteriormente expuestas.

    En el art. 19 de la Constitución costarricense se reconoce la igualdad de derechos y obligaciones entre los extranjeros y los nacionales. Sin embargo, la norma suprema del ordenamiento de la República de Costa Rica también parece inclinarse por establecer una titularidad de los nacionales (aunque, como más adelante veremos, la titularidad también es conferida a los extranjeros; véase el epígrafe TITULARIDAD), cuando establece que “todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República o fuera de ella”, a lo que añade el límite de encontrarse “libre de responsabilidad”, es decir, que no se encuentre sometido a privación o restricción de movimientos legítima. En el caso de la Constitución chilena, se concreta que la libertad de circulación del individuo estará limitada a aquellos casos en los que no se produzca perjuicio a terceros (art. 19.7.a in fine). La misma restricción recoge el ya mencionado art. 37 de la Constitución uruguaya.

    El art. 19 de la Constitución Española (CE) igualmente recoge en su redacción la mención exclusiva a los nacionales. No obstante, de un modo similar a la redacción de Costa Rica antes mencionada, el art. 19 CE, se encuentra intrínsecamente relacionado con el art. 13 CE (Goizueta Vértiz, J., 2007: 47 y ss.), que reconoce el disfrute de todas las libertades públicas a los extranjeros que se encuentren en España (al respecto, véanse las SSTC España 107/1984, 115/1987 y 72/2005).  

    La constitución de Ecuador se distancia sensiblemente del exclusivo reconocimiento de la titularidad del derecho por parte de los nacionales. De este modo se indica que los extranjeros también podrán gozar de libertad de movimientos y residencia, si bien, matiza el precepto, “se estará a lo dispuesto en la ley. La prohibición de salir del país solo podrá ser ordenada por juez competente, de acuerdo con la ley”.

    En la Constitución portuguesa no se hace mención acerca de los límites administrativos o judiciales del derecho a la libre circulación y residencia. El art. 44 de la Constitución de Portugal se limita a garantizar a todos los ciudadanos el derecho a desplazarse y a fijar su residencia libremente en cualquier parte del territorio nacional. No obstante, se amplía la titularidad en su apartado 2, que reconoce a todos el derecho a emigrar o a salir del territorio nacional, y el derecho a regresar.

    La normativa política brasileña introduce una formulación diferente a las anteriormente citadas. Según el tenor de su art. 5.XV: en primer lugar, se relativiza el derecho a la libre circulación y residencia, puesto que indica expresamente que las libertades serán plenamente reconocidas “en tiempo de paz”, por lo que a sensu contrario, se encontrarán limitadas en caso de conflicto; en segundo lugar, con mayor fidelidad a las Declaraciones internacionales y al PIDCP, se reconoce el derecho de libre circulación y residencia a todas las personas, y no solamente a los nacionales.

    En la misma línea, más universalista y acorde con las disposiciones internacionales sobre esta materia, encontramos la redacción del art. 5 de la Constitución salvadoreña, y el art. 81 de la Constitución hondureña (Rojas Carón, L., 2001: 120 y 121), que también recogen la libertad de circulación y residencia para “toda persona”. Además de ello, la Constitución de El Salvador hace referencia al elemento esencial del pasaporte e identificación, estableciendo que “no se podrá expatriar a ningún salvadoreño, ni prohibírsele la entrada en el territorio de la República, ni negársele pasaporte para su regreso u otros documentos de identificación”. Prácticamente la misma redacción puede encontrarse en el art. 26 de la Constitución de Guatemala (STC Guatemala Gaceta Nº. 5, expediente Nº. 89-87, 23-09-87; Rohrmoser Valdeavellano, R., 2010: 47 y ss.).

    También la Constitución panameña reconoce el derecho de libre circulación y residencia a toda persona y, en su art. 27, establece también las limitaciones de su ejercicio: los que impongan las Leyes o reglamentos de tránsito, fiscales, de salubridad y de inmigración. Muy similar se muestra la redacción del art. 2.11 de la Constitución de Perú, que también reconoce la titularidad del derecho de tránsito y residencia a todas las personas, e incluye entre las limitaciones a su ejercicio razones de sanidad, los límites judiciales y las leyes de extranjerías. La misma formulación puede encontrarse en el art. 8.4 de la Constitución de la República Dominicana, que contiene la mención al derecho de tránsito y residencia.

    En el caso de la Constitución de los Estados Mexicanos también se reconoce a toda persona la facultad de poder circular y residir en el todo el territorio nacional, sin embargo, el pasaporte pasa a no formar parte de los requisitos esenciales, pues el art. 11 afirma que para viajar por su territorio y mudar de residencia, no será necesario “carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos semejantes”.

    Por último, el art. 50 de la Constitución venezolana recoge, en una redacción bastante completa, algunos elementos del contenido del derecho a la libre circulación y residencia que no se encuentran en otros textos normativos. Así, para garantizar el eficaz ejercicio del derecho a la libre circulación, se indica expresamente que “en caso de concesión de vías, la ley establecerá los supuestos en los que debe garantizarse el uso de una vía alterna”. Además de ello, se indica la prohibición de todo acto del Poder Público para establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional contra venezolanos o venezolanas.

    2.2.     Fuera del catálogo de los derechos fundamentales. Las dos únicas normas constitucionales del ámbito iberoamericano que no reconocen expresamente el derecho a la libre circulación y residencia son las Constitución políticas de Cuba y Puerto Rico.

    Por razones políticas obvias, el texto constitucional cubano no recoge el derecho a la libre circulación y residencia en su carta de derechos. No obstante, en su art. 34, el texto normativo reconoce a los extranjeros residentes en el territorio de la República una equiparación a los nacionales en el disfrute de sus derechos, de modo similar a otras constituciones anteriormente mencionadas. En el mismo artículo se indica que la ley establecerá los casos y la forma en que los extranjeros pueden ser expulsados del territorio nacional y las autoridades facultadas para decidirlo.

    Sobre esta cuestión, una comisión académica del Instituto de Investigaciones Cubanas (CRI) de la Universidad Internacional de la Florida (FIU) ha propuesto en algunos de sus estudios un cambio en la legislación y la Constitución cubanas que garantice a los cubanos la plena libertad de circulación y de fijar su residencia. La principal justificación de la reforma sería la adaptación de la normativa al art. 13 de la DUDH, ratificado por la nación cubana.

    La no inclusión de las libertades de circulación y establecimiento de residencia y domicilio en la Constitución política de Puerto Rico puede solventarse con la inclusión en el texto constitucional de la cláusula general del art. 19. Según la interpretación liberal de los derechos del ser humano que realiza la Constitución portorriqueña, “la enumeración de derechos que antecede no se entenderá en forma restrictiva ni supone la exclusión de otros derechos pertenecientes al pueblo en una democracia, y no mencionados específicamente”.

     

    II.       FUNDAMENTO. El reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia –también denominado derecho de tránsito, de locomoción o residencia- es un hito reciente. En toda la antigüedad y durante el Medioevo la libertad de movimientos se encontraba fuertemente restringida por el poder feudal y las autoridades (González-Trevijano Sánchez, P.J., 1991: 20 y ss.). No sería hasta la promulgación de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 donde se reconocería el derecho a la libre circulación como parte del derecho público interno de los países organizados bajo el régimen liberal democrático (Rodríguez y Rodríguez, J., 2002: 368).

    Por tales razones de génesis, el derecho a la libre circulación normalmente se identifica como un signo exterior de los regímenes liberales (Rodríguez y Rodríguez, J., 2002).

    Para Valencia Villa, sin embargo, el derecho a la libre circulación y residencia tiene un antecedente ideológico en el filósofo germano Kant, quien en su famoso opúsculo titulado La Paz Perpetua, formula el principio del estado universal de la humanidad. Basándose en los postulados del pensador alemán, Valencia Villa realiza una conexión entre las ideas de hospitalidad universal kantiana (dentro de su denominado derecho cosmopolítico) y el derecho a la libre circulación y establecimiento (Valencia Villa, H., 1996: 309).

    El derecho a la libertad de circulación y residencia está estrechamente relacionado con los derechos a la libertad y la seguridad personales -hasta el punto de que algunos autores lo han definido como un “complemento de la libertad física” (Pinard, G.E., 1998: 226)-, diferenciándose de estos derechos por su significado más acotado, pues hace referencia exclusivamente a los lugares donde el individuo puede moverse o establecerse (Díez-Picazo, L.M., 2008: 288). Sin embargo, el derecho a la libertad de circulación y residencia ha ido paulatinamente emancipándose del derecho a la libertad personal como consecuencia de dos importantes factores (González-Trevijano Sánchez, P.J., 1991: 25): a) En primer lugar, a causa del lógico proceso teórico de enucleación que, partiendo de la genérica libertad personal, va necesariamente produciéndose (libertad de trabajo, de elección de vivienda, de circulación, etc.); y b) en segundo lugar, la necesidad de garantizar a través de las mismas lo que se considera un ámbito esencial para el desarrollo de la libre personalidad de los ciudadanos, así como de protegerlos contra ciertas actuaciones de los poderes públicos.

    Como derecho autónomo, la libre circulación de personas y elección de residencia se entronca en los llamados derechos de libertad (Escobar Roca, G., 2011), es decir, aquellos que impiden que se disuada, dificulte, prohíba o castigue el ejercicio consciente de determinadas actuaciones (Escobar Roca, G., 2005: 56) (CLASIFICACION DE LOS DERECHOS).

     

    III.    ESTRUCTURA Y CONTENIDO.

    1.      Concepto. Podemos definir el derecho a la libertad de circulación o tránsito y residencia como el derecho de toda persona a entrar y salir de un país, a desplazarse libremente por su territorio y a fijar y mudar el lugar de residencia dentro del mismo (Rodríguez y Rodríguez, 2002: 368; Goizueta Vértiz, J., 2007: 122). Se trata, en palabras de González-Trevijano Sánchez, de la clásica formulación francesa de la libertad “d´aller et de venir” (González-Trevijano, P.J., 1991: 19). El bien jurídico protegido por la libertad de circulación o residencia es la posibilidad de establecerse de manera transitoria o permanente de forma libre (Díez-Picazo, L.M., 2008: 289). De este modo, los poderes públicos no pueden tener un poder absoluto para asignar los grupos de población y anclarlos en un lugar concreto (prohibición de interferir en la elección personal del lugar donde vivir).

    El derecho a vivir en la propia patria es un derecho humano reconocido internacionalmente e inderogable por vía administrativa. Engloba el derecho a trasladarse a otro país, así como el derecho a reingresar al territorio nacional. El pasaporte y el documento de identificación personales son condiciones imprescindibles del ejercicio del derecho a la libre circulación, por lo que debe ser expedido por el Estado de la nacionalidad a la que pertenece el individuo que desea desplazarse. La denegación injustificada de pasaporte, la expulsión de los nacionales y la prohibición de ingresar en el propio país por consideraciones políticas, constituyen vulneraciones del derecho de circulación y residencia (Fappiano, O.L., y Loayza, C.T., 1998: 359-361; Res. 24/82, 56/81 y 57/81, Casos 5713 y 4662 Chile; Res. 10/85, Caso 8095 Chile; Res. 3/84, 4/84 y 5/84, Casos 4563, 7848 y 8027, Paraguay; y Res. 18/83, Caso 2711, Uruguay).

    2.      Elementos esenciales. Según expone González-Trevijano Sánchez, el derecho de libre circulación y residencia se manifiesta en tres principales facultades (González-Trevijano Sánchez, P.J., 1991: 19):

    A.    La facultad de circular por todo el territorio nacional, principalmente a pie o por vehículos a motor (libertad de circulación en sentido estricto). Básicamente, consiste en la facultad de trasladarse respetando los límites establecidos por la PROPIEDAD PRIVADA (Fernández-Miranda Alonso, F., 1984: 479). Para Mazziotti, el objeto principal de la libertad de circulación sería la facultad de transitar libremente en cualquier parte del territorio nacional sin impedimentos al respecto por parte de los poderes públicos (aspecto negativo, al respecto, Goizueta Vértiz, J., 2007: 123), distinguiéndose, sin embargo, entre las garantías propias de la libertad de movimiento y los medios con los que se ejerce dicha libertad  (Mazziotti, 1960: 17). Por el contrario, para De Siervo no es posible distinguir entre las libertades de circulación y residencia, y la libertad en el uso de los diferentes medios por los que éstas se desarrollan (De Siervo, 1979: 820-821). Sobre esta polémica, González-Trevijano Sánchez se inclina por la primera de las posibilidades, indicando que “sería absurdo que, establecida una vía pública, la Administración no tenga ningún poder de modificar o vetar su uso por razones diversas a las de la sanidad o seguridad pública, siempre que dichas medidas se atengan al buen régimen del bien público y a su conservación” (González-Trevijano Sánchez, P.J., 1991: 33 y 34).

    Por su parte, Basile y Goizueta Vértiz advierten la doble dimensión del derecho a la libre circulación: por un lado, la libertad de circulación comprende la libertad de moverse por el territorio nacional; por otro, también de detenerse en el lugar que la persona decida (Basile, S., 1980: 296; Goizueta Vértiz, J., 2007: 125).

    Como recuerda Rodríguez y Rodríguez, de acuerdo con los instrumentos internacionales (art. 22, inciso 4, de la CIDH y art. 2, inciso 4 del CEDH), el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito puede ser objeto de ciertas restricciones específicas (por ejemplo, a ciertas zonas del territorio nacional) para aquellos extranjeros que hayan sido admitidos legalmente, siempre y cuando así lo requiera el interés público (Rodríguez y Rodríguez, J., 2002: 370).

    Una interesante cuestión que debe mencionarse a la hora de exponer esta prerrogativa del derecho a la libertad de circulación y residencia es la problemática de los “desplazados internos”. Los DESPLAZADOS internos son nacionales de un Estado que por diversas circunstancias –que pueden ser de índole civil, conflictos armados, políticas, catástrofes, etc.-, se ven obligados a huir de sus hogares y emprenden la búsqueda de refugio en otras partes del territorio nacional. No obstante, como explica Goldman, las normas de derechos humanos han sido redactadas de manera muy general, pues no brindan a los individuos una protección explícita contra el desplazamiento interno (Goldman, R.K., 1996: 287; y también Trimarco, V., 1995: 221 y ss.).

    B.    La facultad de fijar la propia residencia en cualquier parte del territorio nacional. Supone el derecho a la libre elección de residencia. Por residencia se entiende: el establecimiento habitual en un determinado lugar adscrito a un cierto ente público territorial (residencia estricta); la residencia temporal u ocasional (residencia transitoria); y, por último, el propio domicilio, es decir, el lugar donde las personas fijan la sede principal de sus asuntos e intereses (domicilio fiscal o tributario) (González-Trevijano Sánchez, P.J., 1991: 29). El derecho a la libre elección de domicilio también engloba la libertad de permanecer en el lugar de residencia elegido, pudiendo alterar el domicilio deseado dentro de ella (Fernández-Miranda Alonso, F., 1984: 479).

    Desde una perspectiva negativa, expone Goizueta Vértiz, la libre elección de residencia es un derecho subjetivo, ejercitable frente a los poderes públicos y los particulares. Desde una posición positiva, se trata de un derecho subjetivo que se concreta en dos facultades diferentes: la de fijar libremente el lugar de residencia, permanecer en él o trasladarse; y, en segundo lugar, elegir libremente, dentro de los límites del territorio nacional, el propio domicilio (Goizueta Vértiz, J., 2007: 125 y 126).

    C.    La facultad de salir definitiva o temporalmente del territorio, así como de entrar en el mismo (libertad de emigración, libertad de inmigración y libertad de espatrio). También conocida como libertad de espatrio (libertad para salir del territorio nacional), fundamentalmente se define como la facultad de abandonar el territorio nacional, y se halla sujeta a unas determinadas limitaciones (González-Trevijano, P.J., 1991: 137): obligaciones de naturaleza o relevancia pública preexistentes y jurídicamente autónomas, y que la ley garantiza al fijar las condiciones negativas para su particular ejercicio (límites objetivos); aquellas que hallarían su origen en una general no disponibilidad de la propia persona, ya sea por motivos civiles o penales (límites subjetivos); y, en último lugar, aquellas limitaciones de carácter extraordinario derivadas de ciertas prohibiciones por razones de orden internacional o seguridad nacional.

    Esta facultad contenida dentro del derecho a la libre circulación y residencia queda definida, en muchos sentidos, por el momento histórico y político de los países. Tal y como expone Pinard, en ciertas circunstancias se consideró la emigración de nacionales como expansionista y se favoreció la radicación de colonias con contacto con las capitales; mientras que en otras ocasiones, las políticas migratorias se rigieron exclusivamente por la densidad poblacional de cada Estado y su política económica (Pinard, G.E., 1998: 227). En estas razones radica la flexibilidad del derecho a la libre circulación y residencia, pues en gran medida su expansión o restricción dependerá de las políticas y movimientos migratorios en un determinado contexto histórico-social.

    Actualmente, sin embargo, la evolución del Derecho internacional ha derivado en la formación de normas que prohíben a los Estados la discriminación a efectos de entrada entre los súbditos de un país y de otro (Escobar Roca, G., 2003: 40).  

    El llamado Derecho de los refugiados se vincula con la libertad de circulación y residencia (Ruiz de Santiago, J., 1995: 208). Especial importancia tiene en esta materia el derecho de asilo, intrínsecamente relacionado con el derecho a la libre circulación y residencia de personas (ASILO Y REFUGIO). Su fundamento jurídico en el derecho internacional se encuentra en el art. 14 DUDH, que afirma que en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar refugio (asilo) y a disfrutar de él, en cualquier país. Esta declaración de ámbito universal es recogida para el contexto interamericano en el art. 1 de la Convención sobre Asilo Territorial, y art. 2 de la Convención sobre Asilo Diplomático (sobre el derecho de asilo y su protección internacional, Escobar Roca, G., 2003: 42-44, 56-58, 65 y 66). En el ámbito iberoamericano, las migraciones masivas son un fenómeno respecto del cual la institución del asilo resulta inadecuada (Fappiano, O.L., y Loayza, C.T., 1998: 360).

     

    IV.    SUJETOS.

    1.      Titulares. En principio, toda persona física es titular del derecho a la libre circulación y residencia. En cuanto a las PERSONAS JURIDICAS, es discutible que sean titulares del derecho de libre circulación y residencia, pues, como afirma Díez-Picazo, al tratarse de una expresión de movilidad física, parece predicable de los seres humanos (Díez-Picazo, L.M., 2008: 289). En la misma línea de pensamiento argumenta Goizueta Vértiz que, atendiendo a la naturaleza del derecho, la libertad de circulación no constituye un derecho predicable de las personas jurídicas, ya que tal derecho tiene como sustrato una determinada cualidad natural, a saber, la capacidad física de moverse y desplazarse libremente de la que carecen este tipo de personas (Goizueta Vértiz, J., 2007: 44). En definitiva, el carácter exclusivamente individual del derecho excluye expresamente del ámbito de las personas jurídicas, sean privadas o públicas, la libertad de circulación (Rosado Iglesias, G., 2004: 169).

    En lo que a libertad de residencia se refiere, también es discutida su titularidad por parte de las personas jurídicas, pues, en principio, pueden decidir libremente donde establecerse. No obstante, afirma Fernández-Miranda Alonso que, en realidad, esta libertad emana del derecho a la libre ASOCIACION o LIBERTAD DE EMPRESA (Fernández-Miranda Alonso, F., 1984: 475).

    Por estas razones, la mayor parte de la doctrina (González-Trevijano Sánchez, P.J., 1991: 70; Belda Pérez-Pedrero, E., 1997: 245; Goizueta Vértiz, J., 2007: 45; Pérez Alonso, F., 2007: 40) excluye de la titularidad del derecho a la libre circulación y residencia a las personas jurídicas. 

    Cuestión de especial interés es la titularidad del derecho a la libre circulación y residencia de los EXTRANJEROS. Ciertamente, se trata de una cuestión polémica, puesto que algunos textos constitucionales insertan clausulas genéricas de reconocimiento de todas las libertades públicas a los extranjeros, y, sin embargo, éstos ostentan en ocasiones muchas restricciones al derecho de circulación y libre residencia. Al respecto, algunos autores se han apoyado en una interpretación puramente literal de los preceptos para negar la titularidad del derecho de libre circulación y residencia a los extranjeros (Peces-Barba Martínez, G., 1997: 120). Para otros, el derecho a la libre circulación y residencia sólo estará disponible para aquellos individuos que se encuentren en el territorio nacional de forma legal (Alonso Pérez, F., 2004: 134).

    Una interpretación basada en los instrumentos internacionales anteriormente mencionados y elaborada por Goizueta Vértiz, nos ofrece una posible solución a esta problemática: el PIDCP y el Protocolo 4 del CEDH reconocen el derecho de libre circulación y residencia, así como el derecho a toda persona a salir o entrar de cualquier país sin distinción alguna en función de la nacionalidad; por consiguiente, parece factible considerar también a los extranjeros como titulares de éstos derechos (Goizueta Vértiz, J., 2007: 60-62).

    Ciertamente, como han manifestado O’Donnell, Carruitero Lecca y Soza Mesta, el derecho a la libertad de circulación y residencia se encuentra mejor protegido en el sistema internacional que en los sistemas regionales. Particularmente en la DUDH se reconoce este derecho como de toda persona, mientras que en la Declaración Americana se hace referencia a la libertad de tránsito y residencia como un derecho de los nacionales (O’Donnel, D., 1989: 217; Carruitero Lecca, F., y Soza Mesta, H., 2003: 159).

    2.      Obligados. Es obligación de los poderes públicos garantizar el derecho a la libre circulación y residencia de los nacionales de su país, así como legislar sobre las materias que afectan al derecho de los extranjeros en esta misma cuestión. Según reiterada jurisprudencia de la COIDH (véase el apartado de FUENTES), el Estado tiene la obligación, no sólo de permitir el libre desplazamiento por su territorio, sino que además está obligado a proveer de los medios y condiciones necesarias para que pueda producirse este movimiento migratorio.

     

    V.  INTERVENCIONES Y LÍMITES.

    1.      Intervenciones sobre el derecho a la libertad de circulación y residencia como derecho reaccional. Según la doctrina expuesta por Goizueta Vértiz, existen límites directos e indirectos al ejercicio de la libertad de circulación y residencia (Goizueta Vértiz, J., 2007: 151). Los indirectos se configurarían como aquellas restricciones al derecho de libre circulación que derivan de la privación de libertad legítima (por ejemplo, las penas de localización permanente y prisión). Toda privación genérica de la LIBERTAD PERSONAL, lógicamente genera la pérdida de la libertad ambulatoria del sujeto y, por consiguiente, este no podrá ejercer su libertad de circulación y residencia (González-Trevijano Sánchez, P.J., 1991: 92). Los segundos, los directos, se definen en negativo, es decir, serían todos aquellos límites que no suponen casos de justificado encierro, sino que limitan la libertad de circulación del sujeto en base al denominado Derecho de excepción, o para preservar otros bienes jurídicos constitucionales (Goizueta Vértiz, J., 2007: 160). Algunos ejemplos de estos límites indirectos serían: la prohibición de residir en un determinado lugar; la obligación de residir en un determinado lugar; o la obligación de comparencia ante el Juez.

    2.      Intervenciones sobre el derecho a la libertad de circulación y residencia como derecho de libertad. El derecho a la libertad de circulación y residencia puede ser limitado en aquellos casos en que lo acuerde la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme. Asimismo, en las legislaciones internas de los países del ámbito iberoamericano podrán establecerse medidas limitativas específicas, excepcionalmente, por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en proporción (Alonso Pérez, F., 2007: 40 y 41).

    3.      Intervenciones sobre el derecho a la libertad de circulación y residencia como derecho de prestación. Básicamente, en este apartado podemos incluir los límites que los Estados pueden establecer en orden a la concesión de entrar en su territorio nacional. Las legislaciones de los países firmantes del PIDCP recogen la prohibición contenida en su art. 12, donde se prohíbe la privación arbitraria del derecho a entrar en el propio país. Esta prohibición, por supuesto, no es absoluta (así se establece en el epígrafe 4º del art. 12 PIDCP antes citado), por lo que cada Estado será libre de establecer límites a la entrada de sus propios nacionales, siempre y cuando tales impedimentos estén legalmente justificados y la prohibición no sea arbitraria. También podría considerarse una restricción del derecho a la libertad de circulación y residencia, encuadrado dentro de las prestaciones exigibles a los poderes públicos, los limites a la salida del propio Estado. Por último, los Estados pueden establecer ciertas restricciones a las peticiones de entrada y salida del territorio nacional, así como el establecimiento de la residencia y el domicilio, a los EXTRANJEROS. Estas limitaciones están directamente relacionadas con la pérdida y concesión de la NACIONALIDAD: como restricción al derecho a la libre elección de residencia; o, en sentido contrario, con la autorización de la nacionalidad como garante de los procesos de migración (Álvarez Rodríguez, A., 1990).

     

    VI.   GARANTÍAS ESPECÍFICAS.

    1.      Control administrativo. Las disposiciones emanadas por el propio Gobierno y por la Administración, en su ejercicio de la potestad reglamentaria, que tengan incidencia en el derecho a la libre circulación y residencia de las personas estarán sometidas al control judicial ordinario (González-Trevijano Sánchez, 1991: 108).

    2.      Procedimientos extrajudiciales de reclamación. La institución del DEFENSOR DEL PUEBLO, en su papel de garante de los derechos y libertades de los ciudadanos y como supervisor de la actividad de la administración, puede realizar un seguimiento de aquellos supuestos en los que exista una posible vulneración del derecho a la libre circulación y residencia de las personas. Para ello, el Ombudsman recurre a los procedimientos de queja que le transmiten los ciudadanos y a los informes anuales que presenta ante los poderes públicos. La labor de las Defensorías del Pueblo en relación con el derecho a la libre circulación y de residencia es especialmente importante en lo que a materia de inmigración (Escobar Roca, G., 2003: 321 y ss.) y derechos de los extranjeros se refiere, pues tiene competencias para interponer de oficio recursos de AMPARO constitucional en caso de que se produzca una violación de los derechos de los inmigrantes (Caballo Armas, P., 2004: 201 y ss.).

    3.      Control judicial de la Administración. La naturaleza de derecho fundamental, así como su carácter de preceptos constitucionales, obliga a los Estados a la directa aplicación del derecho a la libre circulación y de residencia. Si bien es cierto, como hemos visto supra, que pueden establecerse algunos límites y limitaciones al completo desarrollo del derecho al libre tránsito y establecimiento, su formulación constitucional vincula a los poderes públicos, que en todo momento deberán garantizar y controlar el cumplimiento de estas libertades. Este control se llevará a cabo por los órganos jurisdiccionales ordinarios y, particularmente, mediante el control judicial de los Tribunales constitucionales (Dran, 1968).

    4.      Protección civil y penal. También en el orden penal la libertad de circulación y residencia mantienen garantías y un sistema de protección. De este modo, se sancionan aquellos delitos cometidos por los funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona, penas por detenciones ilegales, son castigados también los destierros indebidos y las mutaciones de domicilio y residencia, así como las deportaciones y extrañamientos fuera de los casos previstos por la ley. Igualmente, existe una protección penal por aquellas conductas que atentan contra la libertad de circulación y residencia realizadas por los particulares, como los delitos comunes de detenciones ilegales y los supuestos de coacciones y amenazas (González-Trevijano Sánchez, P.J., 1991: 109).

     

    VII.      GARANTÍAS INTERNACIONALES.

    1.      Garantías objetivas.

    1.1.     Normas y políticas públicas. Desde la ONU es preceptivo señalar la labor de la Agencia de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), que promociona los acuerdos internacionales sobre los desplazados a otros territorios extranacionales por motivos de conflicto armado o catástrofes. El ACNUR también colabora con los estados en el establecimiento de estructuras de asilo y actúa en calidad de observador internacional en relación a los asuntos de los refugiados (sobre el ACNUR, Da Cunha, G.L., 1996: 182-191). Entre las organizaciones internacionales que se ocupan de realizar un seguimiento del cumplimiento de los estándares universales del derecho a la libre circulación y residencia, destaca la Organización Internacional de Migraciones (OIM), un organismo intergubernamental creado en 1951 y consagrado al principio de que la migración en condiciones humanas y de forma ordenada beneficia a los migrantes y a la sociedad.

    1.2.     Presentación de Informes. ElComité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, encargado de interpretar los artículos del PIDCP, será el autorizado para controlar el cumplimiento por los Estados de sus obligaciones de protección, mediante la entrega de informes periódicos. En el ámbito interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene competencia para conocer de las denuncias de los ciudadanos por la vulneración de cualquiera de sus derechos fundamentales, y también elabora informes anuales generales y especiales en materia de Derechos Humanos. También desde la CIDH se han realizado varios Informes de Admisibilidad de peticiones relacionadas con el derecho a la libertad de circulación y residencia, como es el caso del Informe de Admisibilidad Nº 59/04, Petición 292/03.

    2.      Garantías del derecho subjetivo.

    2.1.     Naciones Unidas. Desde el marco internacional se ha promovido la protección del derecho a la libre circulación y residencia de los grupos minoritarios y más vulnerables. Así, en el art. 26 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados se garantizan estos derechos a “los refugiados que se encuentren legalmente en el territorio (…), siempre que observen los reglamentos aplicables en las mismas circunstancias a los extranjeros en general”. En el art. 5.d.i y ii de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial se reconoce el derecho a la libre circulación y residencia de todas las personas independientemente de su etnia y condición racial. En referencia específica al derecho a la igualdad entre ambos sexos, el art. 15.4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), reconoce a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio. Asimismo, puede encontrarse una especial mención al derecho de libertad de circulación en el art. 10.2 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, donde se expone que “el niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención”. Por último, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) reconoce estos derechos en su arts. 8 y 38. Además de los textos internacionales citados, debe destacarse la promulgación de los denominados Principios Rectores de los Desplazamientos Internos (PRDI), como una de las garantías específicas del derecho a la libre circulación de las personas. Los PRDI son los primeros estándares internacionales específicamente adaptados a las necesidades de las personas desplazadas en el interior. Fueron promulgados tras la Convención de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, donde se asignó al representante del Secretario General de las Naciones Unidas Sobre Personas Desplazadas en el Interior (un mandato voluntario creado en 1992) la tarea de examinar el grado al cual la legislación internacional abordó las necesidades particulares de las personas desplazadas en el interior. En sus arts. 14 y 15 queda reconocido el derecho a la libertad de circulación y asilo.

    2.2.     Sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Ya hemos expuesto supra la indispensable labor de protección de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y las garantías judiciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Además de estos sistemas básicos de protección, la CIDH y la Organización de Estados Americanos (OEA) han llevado a cabo la denominada Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y sus Familias, donde se recoge la jurisprudencia del sistema interamericano en esta materia. De gran importancia para la garantía del derecho de los derechos fundamentales son las opiniones consultivas emanadas desde el seno de la CIDH, entre las que se encuentra la Opinión Consultiva OC-18, relativa Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17de septiembre de 2003.

    2.3.     Consejo de Europa. Al encontrarse específicamente recogido en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene plenas competencias para resolver demandas vinculadas al contenido del derecho a la libertad personal. Además de ello, la Comisión extendió una Comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo, con fecha de 2 de julio de 2009, relativa a las Orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [COM(2009) 313 final – No publicada en el Diario Oficial]. La presente Comunicación proporciona a los Estados miembros orientaciones para mejorar la aplicación de la Directiva 2004/38/CE.

     

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