Voces en Derechos Humanos
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Término: PARTICIPACION
Autor: Miguel Ángel Presno Linera
Fecha de publicación: 09/05/2011 - Última actualización: 30/09/2012 18:17:22I. FUNDAMENTO DEMOCRÁTICO, CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS DERECHOS DE PARTIPACIÓN. A diferencia de lo que sucedió en la época liberal, en la que la intervención de los individuos en el ejercicio del poder desempeñaba, en última instancia, una función legitimadora de las limitaciones impuestas por el Legislador a la libertad “natural” de las personas, en un sistema democrático ese derecho a participar no desempeña una mera función de legitimación, sino que canaliza el flujo de expectativas políticas de la sociedad al Estado, con lo que la comunidad se autodetermina de manera constante y puede decidir el sentido de su orientación política.
El derecho a ejercer esta forma de autogobierno es un atributo reconocido a los integrantes de una sociedad determinada y una garantía de la propia existencia democrática de esa comunidad. No se trata de fundamentar la participación en un supuesto derecho natural preexistente a la organización del poder político, sino de aceptar que ese poder solo es democrático si se ejercita y desarrolla según la orientación que le otorgan en cada momento los destinatarios inmediatos de sus decisiones.
La participación, como veremos, no se reduce al sufragio aunque este es una de sus más importante concreciones y su importancia ha sido puesta de relieve en distintas latitudes y culturas jurídicas, tanto en textos doctrinales –ya Rousseau sostuvo en 1762 en El Contrato social que el derecho de votar es un derecho que nadie puede quitar a los ciudadanos y Madison afirmó en El Federalista (LII) que este derecho es un elemento esencial del gobierno republicano-, como jurisprudenciales: en Yatama vs. Nicaragua, de 23 de junio de 2005, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que “los derechos políticos protegidos en la Convención Americana, así como en diversos instrumentos internacionales, propician el fortalecimiento de la DEMOCRACIA y el PLURALISMO político… El derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política”.
Desde una perspectiva jurídica, más que la participación efectiva lo que importa es la garantía de la misma, que se construye a partir de normas que aseguren el derecho a decidir, así como la libertad y la igualdad de la decisión. El componente de derecho significa que ese poder de decisión que se confiere al individuo es un fin en sí mismo, garantizando la posibilidad de participar y, sobre todo, que la decisión tenga consecuencias jurídicas, debiendo de imponerse como resultado con la mayor correspondencia posible con la voluntad manifestada por el pueblo.
Con su incorporación a la CONSTITUCION, este derecho alcanza además el rango de “fundamental”, lo que, como es obvio, significa, que se impone sobre cualquier disposición legislativa que le sea contraria, sea de ámbito estatal o regional. El carácter “fundamental” de la participación se deriva, pues, de su inclusión en la norma superior del ordenamiento, que le otorga un objeto y un contenido determinados, sobre los que el Legislador podrá realizar determinadas concreciones, pero siempre en el marco impuesto por el texto constitucional. Este rasgo es característico de las Constituciones democráticas, lo que impide que se produzca el fenómeno, frecuente durante el siglo XIX, de que el contenido del derecho sea determinado por el Legislador ante el silencio de la Norma Suprema, y evita también que se puedan articular restricciones no admitidas ni queridas por el constituyente.
En suma, estamos ante un derecho subjetivo (es decir, un apoderamiento jurídico) que la Constitución atribuye a un sujeto para que pueda defender, asegurar o ejercer determinadas expectativas de participación política. Con la fuerza normativa de la Constitución, ese apoderamiento consistirá en la posibilidad de exigir a los poderes públicos que aseguren la intervención de manera directa o a través de representantes en el gobierno político de la comunidad.
El contenido subjetivo del derecho, entendido como el haz de facultades jurídicas atribuidas a su titular, no se incluye de manera exclusiva en el concreto precepto constitucional que lo enuncia, sino que su objeto, contenido y límites habrán de deducirse además de otros preceptos, en especial de los que proclaman el carácter democrático del Estado, de los que regulan la elección de los distintos órganos de extracción política y, en su caso, de los que prevén formas de democracia directa. No obstante, es importante recordar los preceptos constitucionales que lo garantizan: el artículo 37 de la Constitución argentina, 26 de la boliviana, 14 de la brasileña, 15 de la chilena, 40 y 258 de la colombiana, 93 de la costarricense, 88 de la dominicana, 62 de la ecuatoriana, 23 de la española, 136 de la guatemalteca, 44 de la hondureña, 35, 36 y 41 de la mexicana, 2 de la nicaragüense, 129 de la panameña, 118 y siguientes de la paraguaya, 31 de la peruana, 48 de la portuguesa, 78 de la salvadoreña, 78 de la uruguaya, 62 y siguientes de la venezolana.
II. OBJETO Y SUJETOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS DEL DERECHO DE PARTIPACIÓN. En el derecho que nos ocupa, el ámbito garantizado es la autodeterminación política de los individuos que están sujetos a un determinado sistema jurídico; lo que asegura este derecho es la facultad de intervenir en los asuntos políticos, por lo que queda fuera del voto, aunque puede estar protegida por otro derecho, la participación que no es política; en segundo lugar, esa intervención ha de realizarse de manera directa o por medio de representantes elegidos con libertad en elecciones periódicas por sufragio universal. En otras palabras, la participación de la que se está hablando no es todo tipo de intervención en los asuntos públicos cualquiera que sea su índole y condición. Ha de ser “política”, como expresión del ejercicio de la soberanía, y esta exigencia se cumple bien cuando los ciudadanos se pronuncian de manera inmediata sobre la aprobación o derogación de una norma jurídica (referéndum abrogativo o derogativo) o se manifiestan acerca de una decisión política, o bien a través de los procesos para la elección de cargos de representación política. Como es obvio, también existen otras formas de participación política reconocidas en los textos constitucionales de los Estados democráticos, como la creación de PARTIDOS POLITICOS o la presentación de iniciativas legislativas. Y, además, se reconocen formas de participación, como la que ejercitan los trabajadores en los procesos electorales sindicales, que no son “políticas”.
Para determinar si estamos o no ante el derecho encuadrable en la participación política habrá que atender no solo a la naturaleza y forma del llamamiento, sino también a su finalidad: sólo allí donde la llamada a la participación comporte, finalmente, el ejercicio, directo o por medio de representantes, del poder político -esto es, sólo allí donde se llame al pueblo como titular de ese poder- estaremos en el marco de este derecho, lo que no sucede, por citar un ejemplo, en las elecciones a un órgano de gobierno universitario (el Rector, por ejemplo), donde los miembros del cuerpo electoral lo son por su pertenencia a la comunidad universitaria.
En segundo lugar, el reconocimiento de la facultad de participar a todos los individuos ha de basarse precisamente en la condición de sujetos a un determinado ordenamiento y, por consiguiente, en la abstracción de cualquier otra circunstancia personal, económica o social (ser trabajador asalariado, integrante de una corporación profesional, miembro de una institución universitaria,...). No es esto lo que sucede, por seguir con el ejemplo citado, en las elecciones universitarias, dirigidas a que en su gobierno y en el de sus centros quede asegurada la representación de los diferentes sectores de la comunidad universitaria.
Si la participación es consustancial a la democracia, su configuración ha de estar presidida por la idea de que la mayoría de las personas deben de ser titulares del derecho. En buena parte de los ordenamientos constitucionales la participación se atribuye a “todos los ciudadanos”, por lo que “todos” tendrían que ser titulares del derecho. En ese “todos” se incluirían menores y mayores, capaces e incapaces; pero que todos sean titulares del derecho no significa que todos puedan ejercer todas las facultades, pues, por citar el caso del sufragio, sólo son “electores”, sólo pueden emitir el sufragio, “los que estén en pleno uso de sus derechos políticos”.
La universalización de los derechos de participación suele constituir la última fase, después de los derechos de libertad y de los de carácter social, en la evolución del reconocimiento de los DERECHOS FUNDAMENTALES en el seno de un ordenamiento jurídico determinado. Esta aproximación del pueblo gobernado al pueblo que gobierna, de la sociedad al Estado, se desenvuelve a lo largo de un proceso histórico caracterizado por una serie de abstracciones: la propiedad, la raza, el sexo y la exigencia de una edad cada vez menor. En algunos ordenamientos esta evolución ha alcanzado a la condición de nacional, al considerar como integrante del pueblo gobernado que ha de actuar como gobernante a todo aquel que, dotado de capacidad para participar en la formación de comunicaciones políticas relativas al autogobierno de una comunidad, se somete con cierta continuidad temporal a un determinado ordenamiento. Por citar algunos ejemplos en el ámbito iberoamericano, que son más bien una excepción a la regla de la NACIONALIDAD, el artículo 14 de la Constitución chilena dispone que “los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el Inciso primero del Artículo 13, podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley”; por su parte, el artículo 64 de la Constitución Bolivariana de Venezuela prevé que “el voto para las elecciones parroquiales, municipales y estadales se hará extensivo a los extranjeros o extranjeras que hayan cumplido dieciocho años de edad, con más de diez años de residencia en el país, con las limitaciones establecidas en esta Constitución y en la ley, y que no estén sujetos a interdicción civil o inhabilitación política”; y dando más facilidades, la Constitución de Ecuador establece (art. 63) que las personas extranjeras residentes en el Ecuador tienen derecho al voto siempre que hayan residido legalmente en el país al menos cinco años.
Reconocer la participación de los EXTRANJEROS es la solución más democrática, pues si la persona está sujeta a la autoridad del Estado, éste debe remover los obstáculos constitucionales y legales necesarios para darle voz, y en última instancia una voz igualitaria, respecto de lo que la autoridad haga. En términos de teoría de la justicia otra cosa “no es libertad comunitaria sino opresión”.
La cuestión de la nacionalidad opera también cuando se reconoce el derecho de participación a los compatriotas que residen en el extranjero con el fundamento de su condición de nacionales, que les acompaña con independencia del ámbito territorial en el que residan, si bien se han citado otros argumentos, bien en relación con determinadas categorías de nacionales (militares, marinos, diplomáticos,…) o respecto a todos los que vivan en el extranjero (como forma de estrechar los lazos con su país, por razones de universalidad del sufragio y de principio democrático, como forma de compensar sus aportaciones a la economía nacional,…).
En algunos casos la participación de los ausentes se limita a la elección de un órgano de representación nacional, como la Presidencia y, en su caso, la Vicepresidencia de la República o figuras afines (Brasil, Ecuador, Honduras y México). En Portugal se ha creado una circunscripción especial constituida precisamente por los nacionales que residen en el extranjero, a los que se les asigna la elección de un determinado número de representantes. Existen, en tercer lugar, otros sistemas constitucionales, como el argentino, el español, el colombiano para las elecciones al Senado, el peruano o el venezolano en los que los residentes en el extranjero participan en los mismos comicios que sus compatriotas residentes en el territorio nacional.
En nuestra opinión, si la democracia demanda que participen en la toma de las decisiones los destinatarios de las mismas, no nos parece que se pueda considerar destinatario a una persona que, si bien conserva el vinculo de la nacionalidad con un ordenamiento, puede ocurrir que haya dejado de residir en el ámbito geográfico de aplicación de sus normas muchos años atrás, como sucede cuando se trata de nacidos en el país del que son nacionales pero llevan muchos años residiendo en el extranjero, o, incluso, que ni siquiera hayan estado allí, como sucede cuando se trata de nacidos fuera del territorio nacional. Bien pudiera ocurrir que lo que de verdad interesara a estas personas es tener plenos derechos políticos en el lugar en el que residen y cuyas normas les afectan de manera directa y cotidiana, y no tanto la posibilidad de participar en procesos electorales en ocasiones lejanos geográfica y políticamente. En todo caso, resultaría “más” democrático exigir una mayor vinculación con el ordenamiento del que se es nacional que la mera inscripción en un Consulado o en un Registro de Electores Residentes en el Exterior; por ejemplo, requiriendo que no hayan transcurrido determinado número de años desde la marcha del territorio nacional o que se produzca un retorno periódico.
Lo habitual es que se exija una edad mínima para el ejercicio del derecho, pues éste requiere la capacidad para autodeterminarse, para intervenir en la formación de las diferentes opciones y para poder pronunciarse sobre ellas, lo que únicamente puede hacerse si se cuenta con la capacidad suficiente para discernir entre unas y otras propuestas. La persona que no es capaz de comprender el proceso comunicativo en un determinado sistema social, no puede aportar comunicación alguna ni contribuir a la selección de las que cuentan con un respaldo popular relevante. En esta línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que se puede fijar una edad mínima para asegurar que las personas que participen en el proceso electoral sean suficientemente maduras.
Esa edad suele fijarse, bien en la Constitución bien en la legislación electoral, en los 18 años; no es así en la Constitución de Nicaragua, que atribuye la condición de ciudadano a la persona con 16 años, ni en la de Brasil o Ecuador, donde entre los 16 y 18 años el voto es facultativo. Es posible también que una circunstancia personal –estar o haber estado casado- se equipare a la mayoría de edad a efectos de presunción de capacidad electoral, como sucede en la Constitución de la República Dominicana.
No es extraño que en algunos textos constitucionales iberoamericanos (Brasil, República Dominicana) se excluya de la participación política, en especial del ejercicio del sufragio, a los miembros de la policía y de las fuerzas armadas. Al tratarse de una disposición incluida en la Norma Fundamental no puede, como es obvio, tacharse de inconstitucional. Y dicha restricción tiene la finalidad de mantener la neutralidad de las FUERZAS ARMADAS, pero desde un punto de vista democrático no se debería privar del ejercicio de la participación ni a los policías ni a los militares pues su exclusión ni otorga una configuración más democrática a los cuerpos de seguridad o a las fuerzas armadas, ni les confiere a estas instituciones mayor neutralidad política. Si el militar o el policía no pueden ejercer sus derechos como ciudadanos, pueden verse tentados a ejercerlos como militares o policías, precisamente lo que se trata de evitar con la neutralidad política de la institución castrense y de la policial. Pero si se reconoce el derecho a estas personas se favorece la realización de un acto de libertad por un individuo que, por el hecho de ser policía o militar, no deja de ser un ciudadano más y, por ende, titular de unos derechos que son fundamento del orden político y de la paz social y que forman un mínimo que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona.
A la misma conclusión habría que llegar en el caso de los presos, a los que algunos textos constitucionales suspenden el ejercicio de la participación política, señaladamente del sufragio. Tal cosa ocurre en Brasil, Chile y México. En otros casos (Colombia por ejemplo) la exclusión es obra del Legislador, cosa que para algunos Tribunales Constitucionales no plantea problema alguno si la Constitución lo autoriza, como dijo la Corte colombiana en la Sentencia C-329/03, de 29 de abril de 2003.
A nuestro juicio, la aplicación del principio democrático tendría que conducir a la inexistencia de restricciones políticas a los presos, al menos en todos aquellos ámbitos en los que el ejercicio de los derechos es compatible con su situación administrativa de sujeción especial, y el sufragio lo es sin especiales dificultades mediante su ejercicio por correo. En esta línea, el Tribunal Constitucional de Sudáfrica afirmó (August c. Electoral Commission, de 1 de abril de 1999) que el sufragio universal de los adultos es uno de los valores fundamentales de todo el sistema constitucional porque es importante no solo para la soberanía popular y la democracia sino también como símbolo de la dignidad e identidad individual. “Literalmente, significa que todo el mundo es importante”.
III. EL DESARROLLO LEGISLATIVO DEL DERECHO DE PARTICIPACIÓN. Las Constituciones realizan diversas remisiones a las normas legales que han de desarrollar este derecho. Lo que estos preceptos encomiendan a la ley no es regular el derecho, sino desarrollar la norma constitucional; con ello se atiende a un problema de las normas constitucionales de reconocimiento de derechos: su carácter abstracto, que resulta de la mención genérica de las conductas, que en realidad han de transcurrir siempre como algo concreto. A esa concreción de la definición genérica y abstracta se refiere el desarrollo de los DERECHOS FUNDAMENTALES y libertades públicas, y las leyes a las que remiten las distintas Constituciones son en el caso del derecho de participación de existencia ineludible, pero, como es obvio, su contenido no puede restringir el ámbito mínimo del derecho constitucionalmente garantizado, para cuya delimitación también han de tenerse en cuenta los compromisos internacionales asumidos por el Estado (RESERVA DE LEY).
El grado de concreción y el correlativo margen de discrecionalidad del Legislador llamado a desarrollar las normas constitucionales varía de manera importante en unos y otros sistemas constitucionales, siendo, como resulta evidente, menor en los supuestos en que los propios textos constitucionales contemplan el voto de un modo muy pormenorizado, y mucho mayor en aquellos casos en los que la Norma Suprema se pronuncia de manera más genérica. Las Constituciones de Brasil, Costa Rica y México, por mencionar algunos casos, representan buenos ejemplos de configuración muy precisa del sufragio.
En todo caso, la fuerza normativa del derecho fundamental y su pretensión de eficacia inmediata condicionan la posición y la actuación del Legislador, que no puede desconocer ni los límites que la Constitución le marca (por ejemplo, no podría fijar una edad para el ejercicio del sufragio superior a la prevista en la Norma Fundamental) ni ignorar que cuando es llamado a desarrollar el objeto de este derecho lo es con carácter imperativo, para dar efectividada la norma iusfundamental. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “de conformidad con los artículos 23, 24, 1.1 y 2 de la Convención, el Estado tiene la obligación de garantizar el goce de los derechos políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha obligación de garantizar no se cumple con la sola expedición de normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales” (caso Yatama vs. Nicaragua).
El objeto esencial del derecho ya se evidencia antes de que se haya aprobado una ley que lo desarrolle; en este supuesto no actúa como un límite al Legislador, ya que éste todavía no ha aprobado la norma, sino que funciona como una fuente constitucional directade apoderamiento para el titular del derecho, de manera que éste pueda accionar para preservar el ámbito de libertad garantizado. Esta operatividad se evidencia también cuando el Legislador ha actuado pero con omisiones que lesionan de manera inmediata el objeto del derecho, como declaró, por ejemplo, a propósito del sufragio de los ciegos, la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-473/03 de 9 de junio de 2003), al concluir que “…, el aparato estatal debe crear el ambiente propicio en el cual las personas con limitaciones físicas puedan desenvolverse con la dignidad humana que las caracteriza… Las anteriores razones son suficientes para que esta Sala, en la parte resolutiva de esta providencia, ordene a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que con miras a las elecciones futuras implemente el sistema Braille en los tarjetones, de tal manera que se permita ejercer el derecho al sufragio a las personas que necesiten de este medio sin necesidad de estar acompañadas…”.
La participación política constituye un buen ejemplo de un derecho cuyas expectativas de conducta sólo pueden existir y realizarse si media la colaboración de los poderes públicos y, en especial, del Parlamento, pues requiere para su ejercicio el establecimiento de normas de procedimiento y organización. El Legislador está llamado a configurar la dimensión subjetiva del derecho fundamental, de forma que ésta sólo podrá ejercerse en los términos previstos en esa norma legal.
IV. LA PARTICIPACIÓN COMO DERECHO DE LIBERTAD Y EL VOTO OBLIGATORIO. Que la participación sea un derecho de libertad parece un requisito imprescindible y, por ello, redundante en un sistema que se califique de democrático, pues la libertad en el ejercicio de autodeterminación política en que consiste el sufragio es consustancial a la DEMOCRACIA. Por eso se ha debatido si el voto obligatorio lesiona la libertad de participar. En esta cuestión es llamativa la diferencia entre las dos orillas del Atlántico: mientras en América en la mayoría de los Estados -Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Perú y Uruguay- el sufragio ha tenido carácter obligatorio ya desde las primeras décadas del siglo XX, tal cosa no ocurre en España ni en la mayoría de los países europeos, salvo Bélgica (artículo 62 de la Constitución), Grecia (artículo 51.5) y Austria (artículo 60.1), que permite a los Länder imponer esta obligación.
Las disposiciones, constitucionales o legales, que disciplinan el sufragio obligatorio suelen incluir salvedades en atención a las circunstancias personales (tener una determinada edad, encontrarse enfermo, hallarse de manera transitoria lejos del lugar de ejercicio del sufragio, estar residiendo en el extranjero,…) o por el ejercicio de funciones públicas. En algunos sistemas (Brasil, Guatemala, Honduras, Perú, República Dominicana) es, precisamente, el desempeño de un servicio público en las fuerzas de seguridad o en las fuerzas armadas lo que convierte un acto obligatorio en un acto prohibido. No obstante, en los ordenamientos que consideran el sufragio como un acto obligatorio no siempre se ha previsto una sanción para el supuesto de incumplimiento de este deber (son los casos de Costa Rica, República Dominicana, El Salvador, Guatemala, México y Panamá). En un plano similar se pueden situar aquellos sistemas que no configuran el sufragio como un acto obligatorio, pero sí le dan el tratamiento de un deber cívico de la persona (caso de Colombia o Portugal).
La existencia de voto obligatorio no implica en sí un menoscabo del carácter libre de la participación, pues la posibilidad de decantarse por una u otra opción política permanece incólume y también cabe optar por el voto en blanco o el voto nulo. No obstante, y como principio, nos parece más acertado que no se imponga el sufragio como un acto obligatorio, pues de esta manera la autodeterminación política de los ciudadanos se extiende también al hecho mismo de emitir, o no, el voto, y en este derecho fundamental alcanza mayor valor su dimensión como derecho subjetivo de los individuos que la de función pública al servicio del Estado.
V. OTRAS CARACTERÍSTICAS DE LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA: IGUAL, SECRETA Y DIRECTA. Además de las exigencias de universalidad y libertad, ya comentadas en apartados anteriores, la participación democrática, especialmente en los procesos electorales, debe ser igual, directa y secreta.
La igualdad significa en esta materia que debe atribuirse el mismo valor a todos los actos de participación, como consecuencia del idéntico relieve de todas las opiniones, lo que a su vez tiene relación directa con el PLURALISMO político, que se define como la garantía de la existencia de distintas maneras de entender la organización del poder dentro de la sociedad y la atribución a todas ellas de similares posibilidades de realización práctica. En los procesos electorales, la igualdad puede desvirtuarse a través de diferentes procedimientos, unos más sutiles que otros. Tradicionalmente una forma directa de mitigar el carácter igual del voto fue el establecimiento de un sistema de sufragio “reforzado”, bien del tipo de voto “plural”, fórmula que permite que una persona pueda emitir varios sufragios en el mismo colegio por concurrir en ella determinadas condiciones que no se dan en otros individuos, o bien del tipo de voto “múltiple”, cuando una persona puede emitir sufragios en más de un colegio por conceptos distintos. En los ordenamientos constitucionales democráticos, además de proclamarse de manera expresa el carácter igual del sufragio, se suele advertir que nadie puede votar más de una vez en las mismas elecciones ni hacerlo personalmente si ya ha emitido el voto por correspondencia.
Pero, sin que de manera formal se atribuya al sufragio de una persona mayor valor que al emitido por otros votantes, puede producirse este efecto como consecuencia del juego combinado de dos elementos esenciales del sistema electoral: las circunscripciones y la fórmula electoral. Aquí el problema no radica en que una persona pueda emitir más votos que otra, como ocurriría en el supuesto de admitir el “voto plural” o “múltiple”, sino en que a su único sufragio se le atribuya un mayor valor que a otros. Y esta consecuencia se produce no sólo comparando los votos emitidos en unas demarcaciones electorales con los de otras, sino también en el seno de una misma circunscripción, donde opciones políticas con cierta aceptación entre el electorado no obtienen escaños.
En cuanto al secreto, se trata de una garantía para que la participación sea una expresión libre de la voluntad del ciudadano, que podría sentirse coartado en el supuesto de que fuese posible conocer, sin su consentimiento, el sentido de su actuación. En rigor, no se trata de que tenga que mantenerse reservada, sino que no pueda conocerse en contra de su voluntad, por lo que no resultaría afectado este principio si por las circunstancias que sean el individuo decide, por ejemplo, revelar si ha votado, o no, y en caso afirmativo cuál ha sido el sentido de su pronunciamiento. No obstante, en algunos ordenamientos se prohíbe la revelación del voto por parte del titular del derecho durante el desarrollo del acto electoral, impidiendo que el elector exhiba el sufragio o realice manifestaciones sobre el contenido del mismo.
El aseguramiento de la privacidad del voto se ha articulado a través de una serie de instrumentos técnicos, que van desde las características que han de revestir los sobres y boletas electorales hasta la existencia de una cabina o cubículo de votación dotado de las características precisas para asegurar el anonimato, todo ello con el fin de que el elector pueda decidir de manera íntima el sentido de su decisión.
La introducción de mecanismos que aseguren el carácter secreto de la participación de todas las personas, incluidos los ciegos, no es una mera opción, entre otras, del Legislador, sino que forma parte de la dimensión objetiva del derecho fundamental de, “lo que apareja necesariamente,…, la obligación correlativa por parte de las autoridades electorales a hacer posible el ejercicio de tal derecho” (Sentencia del Tribunal Constitucional de Colombia T-473/03, de 9 de junio de 2003)
Los principios de universalidad e igualdad de la participación pueden resultar desvirtuados de una manera significativa si es indirecta; es decir, si no se interviene de manera inmediata en la adopción de la decisión o en la elección de los representantes, sino que se limitan a elegir a unos electores de segundo grado que, a su vez, son los encargados de decidir o elegir. Cuanto mayor sea el número de grados en que se articula la elección, mayor será el riesgo de distorsión de la voluntad originariamente manifestada por los primeros votantes. En el siglo XIX el sufragio indirecto estuvo presente en distintos países; en la actualidad los textos constitucionales incorporan la exigencia del carácter directo del voto. No ocurre lo mismo con el requisito de que el sufragio se emita de manera personal, aunque tampoco resulta del todo extraño en el derecho comparado que sea la propia Norma Fundamental la que contemple esta característica (artículo 15 de la Constitución chilena, 88 de la dominicana, 31 de la peruana; 49.2 de la portuguesa, 63 de la venezolana); en todo caso esta previsión sí suele estar recogida en la legislación electoral.
El establecimiento de esta exigencia no puede tener más fundamento que asegurar la coincidencia entre la emisión efectiva del voto y la voluntad política del elector, que podría resultar menoscabada si se permitiese que una persona pudiese emitir el voto en representación o por cuenta de otra. No obstante, en determinadas circunstancias (enfermedad, incapacidad física, ausencia,...) puede resultar muy dificultoso que el individuo entregue de forma personal su voto; para obviar el riesgo de afectación del propio principio democrático (universalidad e igualdad del sufragio) se han articulado las figuras del voto domiciliario, del voto por correo y del voto asistido. En los ordenamientos donde el sufragio es obligatorio aquellas circunstancias, debidamente acreditadas, eximen de este deber.
VI. LA FÓRMULA ELECTORAL COMO INSTRUMENTO PARA CONVERTIR LA PARTICIPACIÓN EN DECISIÓN. Un elemento clave del sistema electoral es la fórmula que transforma la votación en elección, los votos en escaños, pero el análisis de su incidencia no debe realizarse en abstracto sino en el seno de un sistema electoral dado y, en particular, en conexión con la asignación de puestos a elegir en las diferentes circunscripciones.
A la mayoría de los textos constitucionales democráticos se ha ido incorporando a lo largo del tiempo la asignación proporcional de escaños, aunque a veces en combinación con la fórmula de mayoría, como sucede en México. Cuando tal cosa ocurre significa que todo el sistema electoral, y no sólo la fórmula de elección, ha de atender a criterios proporcionales. El sistema de asignación proporcional es el más democrático, pues es el que más se ajusta a la idea originaria de unanimidad fundacional (peso igual de las fracciones de soberanía y presencia de todas en el contenido del Contrato) y su efectividad no depende en exclusiva de la fórmula electoral elegida, sino que está también mediatizada por elementos como el número de representantes a elegir en cada circunscripción y la dimensión de la cámara parlamentaria o institución a elegir.
La Constitución suele habilitar al Legislador para especificar qué tipo concreto de asignación proporcional regirá la elección de la Cámara Baja o Cámara de Representantes, y aunque, como es bien sabido, existen diversidad de fórmulas de carácter proporcional, quizá la más conocida y empleada sea la “fórmula d’Hondt” (por citar ejemplos en Iberoamérica, en Argentina, Bolivia, Colombia, República Dominicana, Ecuador, España, Guatemala, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela). En esencia consiste en dividir el número de votos válidos obtenidos por cada candidatura entre la sucesión de números naturales del 1 al número que coincide con el de escaños a elegir, asignándose dichos escaños a los mayores cocientes. Suele favorecer a los partidos mayoritarios; muy similar en apariencia, aunque menos utilizada, es la “fórmula Saint-Laguë”, que se diferencia en que la división no se hace entre 1, 2, 3, 4, 5,…, como la d’Hondt, sino entre 1, 3, 5, 7, 9,…, y así da un trato mejor a las candidaturas con menos votos, consiguiendo mayor proporcionalidad.
Otra fórmula que se utiliza con frecuencia en Iberoamérica es la “cuota Hare” (Brasil, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Panamá y México en la parte proporcional); consiste en atribuir tantos escaños a cada candidatura como veces contiene su número de votos una cuota determinada, completándose la asignación de los escaños a través de los “restos mayores”. No es tan sencilla e inmediata como la d’Hondt, pero produce efectos más proporcionales.
Como ya se ha apuntado, la justicia, en términos de igualdad democrática de un sistema electoral, ha de ser estudiada en su conjunto o, al menos, en sus elementos esenciales, sin reducir el examen a la fórmula electoral, que si bien es la que convierte los votos en la voluntad del Cuerpo electoral, no siempre refleja de la misma manera una coincidencia aceptable democráticamente entre los primeros y la segunda.
VII. LAS GARANTÍAS ORGÁNICAS E INSTITUCIONALES. Además de otro tipo de GARANTIAS, comunes a distintos sectores del ordenamiento, como las penales y jurisdiccionales, en el ámbito de la participación, singularmente de la que se ejercita en los procesos electorales, cobran importancia los órganos e instituciones que garantizan el proceso electoral y que, dependiendo del contexto histórico y político y de la cultura jurídica, presentan un amplio espectro organizativo, competencial y funcional. El tratamiento pormenorizado de estas instituciones demanda un espacio propio que excede con mucho de las pretensiones de este trabajo, a lo que se suma la especial riqueza de las estructuras organizativas existentes en Iberoamérica. A modo de simple enunciación, cabe recordar la existencia de órganos e instituciones considerados Poder del Estado, similar al Legislativo, Ejecutivo y Judicial, como sucede en Nicaragua; los que constituyen una organización administrativo-judicial autónoma, como la de la República Dominicana o Perú; los que integran una jurisdicción especializada, como ocurre con los Tribunales Electorales en Brasil, México y Paraguay y con la Justicia Electoral en Argentina, pasando por los que forman una estructura administrativa que dicta resoluciones de esta naturaleza y cuyas decisiones son recurribles ante órganos jurisdiccionales ordinarios o especializados, como es el caso de Chile (Servicio Electoral), Colombia (Consejo Nacional Electoral), España (Juntas Electorales) o Venezuela (Consejo Nacional Electoral), encontrándonos también con entramados judiciales autónomos del Poder Judicial ordinario y que resuelven de manera definitiva (Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala), o que están sometidos a un control de constitucionalidad (Honduras, Panamá).
Esta diversidad de entramados institucionales de control del proceso electoral y, en algunos casos, también del propio sistema de partidos políticos, dificulta la tarea de realizar consideraciones de carácter general; no obstante, y por lo que se refiere a la garantía del ejercicio del derecho fundamental de voto, convendría recordar una serie de cometidos, por lo demás bastante evidentes, que deberían presidir la organización y funcionamiento de estas instituciones como garantes del derecho del ciudadano: han de tutelar de manera efectiva la incorporación y la actualización de los titulares del derecho de sufragio en el instrumento administrativo (censo, padrón o registro electoral) que acredita su condición de electores y hace posible su intervención en los procesos electorales; deben supervisar, en su caso, la expedición de los documentos o credenciales necesarios para el ejercicio del voto; tienen que resolver las reclamaciones y recursos presentados por los electores orientándose en su interpretación del ordenamiento jurídico electoral de manera que se favorezca la efectividad de este derecho fundamental.
BIBLIOGRAFÍA. Para una perspectiva comparada en lengua española son de gran utilidad los libros de D. Nohlen Sistemas electorales y partidos políticos, Fondo de Cultura Económica, México, Tercera edición, revisada y aumentada, 2004; Alcántara/García Montero/Sánchez López (Compiladores): El Poder Legislativo en América Latina a través de sus normas, Ediciones Universidad de Salamanca, 2005; Nohlen/Zovatto/Orozco/Thompson (comps.): Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, IIDH/Idea Internacional/TEPJF/IFE/FCE, México, 2007; D. Zovatto/J. J. Orozco (coords.): Reforma política y electoral en América Latina 1978-2007, UNAM/Idea Internacional, México, 2008, y M. Carbonell/J. Carpizo/D. Zovatto (coords.): Tendencias del constitucionalismo en Iberoamérica, UNAM, México, 2009. En lengua inglesa, los libros editados por D. Nohlen: Elections in the Americas: A Data Handbook. Vol. I: North America, Central America, and the Caribbean, Oxford et al.: Oxford University Press, 2005; Elections in the Americas: A Data Handbook. Vol. II: South South America, Oxford et al.: Oxford University Press, 2005. En formato electrónico es muy recomendable la consulta de la Red de Conocimientos Electorales; la Biblioteca del Observatorio electoral; el Comparative Study of Electoral Systems; la base sobre Sistemas y datos electorales de la Universidad de Georgetown; los Sistemas electorales del mundo del Instituto Federal Electoral mexicano y el Tratado de derecho electoral comparado de América Latina. Con un ámbito más reducido, M. Á. Presno Linera: "La aproximación histórico-constitucional entre el pueblo gobernante y el pueblo gobernado", Giornale di Storia costituzionale, núm. 2/2001, pág. 81-105.; "La titularidad del derecho de participación política", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 104, mayo-agosto 2002; "¿Quién debe integrar el pueblo soberano?", Monitor democrático ¿Polarización en las expectativas democráticas?, Editorial Porrúa/UNAM, México, 2009