Voces en Derechos Humanos

• Término: OMISION LEGISLATIVA

  
  
  
  

  Autor: José Julio Fernández Rodríguez

  
  Fecha de publicación: 20/02/2011 - Última actualización: 25/11/2012 22:57:41
  
  
  

  I.          CONCEPTO. La inconstitucionalidad por omisión, desde un punto de vista doctrinal, se puede definir como “la falta de desarrollo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesivamente largo, de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicación” (Fernández Rodríguez, 1998: 81). Por lo tanto, desde este punto de vista se estima que sólo es inconstitucional la inacción del legislador que cumple esas características. En la arquitectura de un Estado Democrático de Derecho es el Poder Legislativo el encargado de emanar las normas que desenvuelvan los preceptos constitucionales que requieran tal proceder. Por ello, parece lo más adecuado que la omisión inconstitucional se predique sólo del legislador, aunque en sistemas presidencialistas se podría introducir alguna matización en ello. El período excesivamente prolongado a la hora de actuar introduce la necesidad de un proceder casuístico que analice individualmente las circunstancias de cada supuesto. La ineficacia de la norma constitucional sería la negativa consecuencia de una situación de este tipo. Ello permite excluir aquellos supuestos en los que, pese a la ausencia de un adecuado desarrollo, el precepto constitucional tiene una vigencia tan efectiva que cumple las previsiones constitucionales en cuanto a su aplicabilidad.

  En los diversos casos de Derecho Comparado, en líneas generales, se sigue esta idea de ausencia de actuación legislativa referida a una concreta previsión constitucional, insertándose, por lo tanto, en el ámbito de las tesis obligacionistas. También la jurisprudencia que reconoce su existencia camina por una línea grosso modo similar.

  De igual forma, doctrinalmente, aunque es una postura minoritaria, se ha defendido un concepto desligado de una obligación derivada de determinado precepto constitucional. Es el caso de Villaverde, que alude a un silencio legislativo que “suponga la creación de una situación jurídica contraria a la Constitución, medie o no una obligación constitucional de legislar”, de manera que ese silencio “altera el contenido normativo de la Constitución” (Villaverde Menéndez, 1997: 7 y 3).

   

  II.       JUSTIFICACIÓN. La existencia en la CONSTITUCION de preceptos de obligatorio y concreto desarrollo, que se pueden denominar encargos al legislador, es el argumento jurídico más poderoso en favor de la existencia de esta institución. Estos encargos son normas constitucionales de eficacia limitada que, dada la previsión explícita o implícita en ellas contenida, resultan de obligatorio y concreto desarrollo para que cobren eficacia plena. Se trata de normas incompletas que requieren para su eficacia la interposición del legislador. La omisión en el desarrollo legislativo de tales encargos es una vulneración, por lo tanto, de un artículo constitucional determinado. Como es sabido, los textos constitucionales no pueden agotar la regulación de las materias que abordan, tanto por razones prácticas como por exigencias del carácter abierto que ostentan. Esto convierte en inevitable la existencia de tales encargos, que se caracterizan por su estructura (generan una obligación de desarrollo) y no por su contenido material.

  Del mismo modo, juegan en defensa de esta figura el propio carácter normativo de la Constitución, el principio de supremacía de la misma y la función transformadora que desempeña. La especial vinculación de la Carta Magna hace que pasar por alto una infracción se convierta en un ataque a su supremacía. Y como es sabido, las normas jurídicas se pueden vulnerar tanto por acción como por omisión. Las normas de la Ley Básica son auténticas normas jurídicas que, por ello, deben tener elementos de coacción que aseguren la oportuna sanción ante la actividad vulneratoria. La “vinculación más fuerte” de la Ley Fundamental, tanto por su origen como por su contenido, refuerza este argumento.

  La libertad de conformación del legislador debe darle un importante margen de maniobra temporal y material, pero no puede ser un permiso para desconocer indefinidamente las obligaciones de desarrollo constitucional y la especial vinculación de la Norma Básica. El principio es la necesidad de desarrollo que reclaman los encargos al legislador, la excepción la constituye el retraso en ese desarrollo, que como tal excepción necesita de justificación si quiere imponerse, al menos momentáneamente. Otra opción perjudica el proyecto de futuro que diseña la Constitución, desvaloriza el carácter normativo de la misma e, incluso, puede coadyuvar a una mutación constitucional.

   

  III.    PREVISIONES EN EL DERECHO COMPARADO. En la actualidad esta categoría está prevista en diversos casos en el Derecho Comparado. En las dos últimas décadas su reconocimiento en el Derecho positivo sufrió un moderado aumento, especialmente en el ámbito iberoamericano.

  En el ámbito de las constituciones nacionales, podemos citar a Angola, Brasil, Ecuador, Portugal, Timor y Venezuela. No a nivel constitucional, pero sí prevista en la legislación de la jurisdicción constitucional, tenemos los supuestos de Costa Rica y Hungría. En constituciones regionales la encontramos en Argentina (Río Negro, Tucumán), Brasil (Río Grande do Sul, Rio de Janeiro, Santa Catarina, São Paulo), y México (Chiapas, Coahuila, Quintana Roo, Tlaxcala, Veracruz).

  Asimismo, en distintos supuestos la inconstitucionalidad por omisión se reconoce, de una u otra forma, a nivel jurisprudencial. Serviría como ejemplo Alemania, Andorra, Austria, Colombia, España, Estados Unidos, Italia, Perú, República Dominicana o Rumanía.

   

  IV.    MECANISMOS DE SOLUCIÓN. Una de las más complejas cuestiones a las que se enfrenta esta figura es lograr una articulación práctica aceptable y eficaz, que se cohoneste adecuadamente con la arquitectura institucional del sistema respectivo. Las diversas soluciones de Derecho Comparado atestiguan que ello no es una tarea pacífica.

  Respecto a las vías procesales que se podrían emplear, las opciones son diversas: una acción abstracta de inconstitucionalidad por omisión residenciada en la JUSTICIA CONSTITUCIONAL; una acción concreta de inconstitucional, que el juez ordinario eleva al Tribunal Constitucional; aceptar la procedencia de una acción de protección de DERECHOS FUNDAMENTALES ante semejantes omisiones; o el uso de sentencias constitucionales atípicas, como recomendaciones al legislador o sentencias aditivas. La opción de las sentencias constitucionales atípicas se ha revelado en la práctica como efectiva y respetuosa con el equilibrio institucional, aunque en ello es necesario no prescindir de las dosis de autolimitación que deben caracterizar a un tribunal constitucional.

  También son distintos los concretos métodos que se pueden esgrimir para enfrentarse a la omisión inconstitucional. En las citadas sentencias atípicas se emplean, en las sentencias interpretativas, sugerencias o directrices de actuación dirigidas al legislador para que actúe en cierto sentido; y en las aditivas, extensiones del contenido normativo que suplan la ausencia, o sea, incorporaciones de un nuevo elemento al enunciado legal que extiende el contenido normativo del precepto fiscalizado.

  De igual forma, a veces se prevé que detectada la omisión se comunique al órgano legislativo sin más (art. 283 de la Constitución de Portugal) o para que adopte las medidas necesarias (art. 232 de la Constitución de Angola; art. 103.2 de la Constitución de Brasil, que es una vía de fiscalización abstracta; también las previsiones de los Estados brasileños, salvo en Río Grande do Sul, donde no se especifica). En otros supuestos, se le da un plazo al legislador para que actúe (art. 436.10 de la Constitución de Ecuador; también las dos provincias argentinas citadas; Chiapas; Quintana Roo; Tlaxcala –tres meses-; Veracruz), o se le da un plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección o los principios, bases y reglas normativas a regular (respectivamente, art. 336.7 de la Constitución de Venezuela, y art. 88 de la Ley de Justicia Constitucional de Coahuila).

  También, en el marco de algunas acciones protectoras de derechos, el tribunal competente para el control puede dictar las órdenes o instrucciones que garanticen, en el caso concreto, y sin más especificaciones, el ejercicio de estos derechos, definiéndose las condiciones para esa satisfacción directa del derecho. Ello está pensado más bien para el ámbito legal y administrativo (acción de AMPARO), aunque en algún caso se puede interpretar que también es posible esgrimir esta acción ante una omisión inconstitucional. Sirve como ejemplo el mandado de injunção brasileño (previsto en el art. 5.LXXI de la Constitución, un mecanismo de control concreto e inspirado en el writ of mandamus anglosajón). Esta figura procede ante la falta de norma de desarrollo que torna inviable el ejercicio de derechos y libertades constitucionales.

  Asimismo, se puede establecer la reparación patrimonial del ciudadano perjudicado en sus derechos por la omisión inconstitucional. En cambio, otros mecanismos de solución resultan criticables y no aceptables, como el dictado provisional de la normativa que falta por parte del órgano de justicia constitucional (art. 436 de la Constitución de Ecuador, cuando transcurra el plazo fijado; en el mismo sentido las dos provincias argentinas, aunque en el caso de Río Negro con efecto limitado al caso concreto; Chiapas; Veracruz, aunque sólo se dictan las bases a que deban sujetarse las autoridades). Ello excede las funciones que ésta debe asumir de conformidad con su naturaleza y afecta de manera desproporcionada al principio de libertad de conformación del legislador.

   

  V.       OMISIÓN LEGISLATIVA Y DERECHOS. Cuando la omisión afecta al desarrollo de las previsiones constitucionales relativas a los Derechos Fundamentales, nos encontramos con una situación que repercute en la eficacia práctica de los mismos. Aunque estos derechos puedan ser aplicados de manera directa, la ausencia de desarrollo mengua su posición y fuerza. Ello reclama imperiosamente completar tal desarrollo y mitigar la omisión del mismo. Tal situación, en la actualidad, cobra singular relieve habida cuenta las destacadas dimensiones prestacionales que se predican de los derechos, que en gran parte superan la vieja distinción entre derechos de libertad y de prestación, y el intenso carácter multifuncional que deben poseer los derechos del presente, dotados de una estructura compleja. Algunas figuras procesales en el ámbito comparado conectan omisión y derechos, como el citado mandado de injunção brasileño.

  En ocasiones, es el principio de IGUALDAD el que se ve afectado a causa de un incorrecto desarrollo legislativo, en donde se olvida a una serie de personas que debían ser contempladas como exigencia de su derecho a ser tratados iguales. Estas omisiones que hacen referencia a la vulneración del principio de igualdad por olvido de ciertos grupos en la legislación se califican doctrinalmente de omisiones relativas, aunque esta denominación a veces de amplía a otros supuestos de deficiente regulación por ausencia de complitud de la normativa. Sea como fuere, semejante tipo de vulneración del principio de igualdad puede ser fiscalizable más fácilmente que las omisiones absolutas o totales, ya que es posible emplear los mecanismos de control de constitucionalidad por acción. Las sentencias aditivas se utilizan en el ámbito comparado para resolver estas omisiones relativas.

  De igual forma, la problemática puede conectarse con los DERECHOS SOCIALES, pues la falta de desarrollo de los mismos, y de dotación presupuestaria aneja al mismo, da lugar a su inaplicación (GASTO PUBLICO). En el Derecho positivo actual no hay mecanismos prácticos eficaces para enfrentarse a ello, pues estos derechos no se consideran en las constituciones como fundamentales, y carecen de las vías especiales de protección de estos, aunque bien es cierto, pese a las dudas de cierta jurisprudencia, que estamos ante derechos en sentido estricto, y auténticas normas jurídicas, que requieren vías efectivas de garantía. El control de las omisiones podría ser una de ellas, aunque todavía no se ha extendido en el Derecho Comparado para esta concreta finalidad. Como apunta Tajadura, “en el ámbito de los derechos sociales, la virtualidad del instituto de la inconstitucionalidad por omisión para promover la actividad del poder público aporta indudablemente un respaldo importante y útil a la construcción del Estado Social” (Tajadura Tejada: 2003, 304). Téngase en cuenta que estos derechos sociales son normas constitucionales de eficacia limitada que se traducen, algunos, en concretas obligaciones de desarrollo ulterior (EFICACIA DE LOS DERECHOS HUMANOS). Esta caracterización técnica, como ya vimos, es la que permite defender la existencia de la inconstitucionalidad por omisión y, por lo tanto, la búsqueda de remedios a la misma.

   

  BIBLIOGRAFÍA. Astudillo Reyes, César I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de México: Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, UNAM, México D. F., 2004; Bazán, Víctor (coord.), Inconstitucionalidad por omisión, Temis, Bogotá, 1997; Carbonell, Miguel (coord.),  En busca de normas ausentes, UNAM, México D. F., 2003; Carpio Marcos, Edgar y Eto Cruz, Gerardo, El control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el Derecho Comparado, Fundap, Santiago de Querétaro (México), 2004; Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad  por omisión. Teoría general, Derecho Comparado, el caso español, Civitas, Madrid, 1998; Fernández Rodríguez, José Julio, “La inconstitucionalidad por omisión en Portugal”, Revista de Estudios Políticos, núm.101, julio-septiembre 1998, págs. 335 y ss.; Gomes Canotilho, José Joaquim, Constituição dirigente e vinculação do legislador,Coimbra Editora, Coimbra, 1982; Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoría da Constituição, Almedina, 4ª ed., Coimbra, 2000; Gómez Puente, Marcos, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, McGraw-Hill, Madrid, 1997; Jülicher, Friedrich, Die Verfassungsbeschwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem Unterlassen: Zum Rechtsschutz bei gesetzgeberischem Unterlassen und willkürlichem gesetzlichen Begünstigungsausschluss, Duncker & Humblot, Berlín, 1972; Miranda, Jorge, “Inconstitucionalidade por omissão”, Estudos sobre a Constituição, vol. 2, Petrony, Lisboa, 1977; Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, Coimbra, 2005; Pereira Da Silva, Jorge, Deber de legislar e protecção jurisdiccional contra omissões legislativas, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2003; Rangel Hernández, Laura, Inconstitucionalidad por omisión legislativa. Teoría general y su control jurisdiccional en México, Porrúa, México D. F., 2009; Seiwerth, Jakob, Zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gegenüber Grundrechtsverletzungen des Gesetzgebers durch Unterlassen, Walter de Gruyter, Berlín, 1962; Tajadura Tejada, Javier, “La inconstitucionalidad por omisión y los derechos sociales“, en Carbonell, Miguel (coord.),  En busca de normas ausentes, UNAM, México D. F., 2003, págs. 287 y ss.; Trocker, Nicolò, “Le omissioni del legislatore e la tutle giurisdizionale dei diritti di libertà”, Archivio giuridico, 1970, págs. 88 y ss.; Villaverde Menéndez, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisión, McGraw-Hill, Madrid, 1997.