Voces en Derechos Humanos
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Término: MATRIMONIO
Autor: Miguel Ángel Presno Linera
Fecha de publicación: 09/05/2011 - Última actualización: 30/09/2012 18:17:22I. EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN INCORPORADA A LOS CONVENIOS INTERNACIONALES. Aunque la institución matrimonial representa uno de los elementos incluidos desde antiguo en las legislaciones civiles de la mayoría de los Estados, debe destacarse que, además, en los albores del siglo XXI encontramos el reconocimiento del matrimonio en los más importantes tratados relativos a los derechos de las personas, lo que tiene una indudable trascendencia, pues de esta manera ya no depende en exclusiva de la voluntad del Legislador nacional la existencia del matrimonio. Como veremos, se produce una remisión a las normas internas para que concreten aspectos tan importantes como la edad o las formas de celebración, pero lo que no es admisible jurídicamente es que las leyes estatales prohíban o deroguen el matrimonio o, por citar otro ejemplo, lo regulen en términos que provoquen desigualdad entre los cónyuges o que discriminen a los hijos extramatrimoniales.
En primer lugar, y en el ámbito mundial, el artículo 16.1 de la Declaración Universal de Derecho Humanos (DUDH) dispone que: “El hombre y la mujer, a partir de la edad núbil, y sin ninguna restricción por causa de raza, nacionalidad o religión, tienen el derecho de casarse y de fundar una familia. Tienen los dos iguales derechos en relación al matrimonio, durante el matrimonio y a su disolución”; por su parte, el artículo 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) prescribe que “los Estados parte en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades de los esposos respecto al matrimonio, durante el matrimonio y en su disolución. En caso de disolución, se tomarán medidas a fin de asegurar a los hijos la protección necesaria”.
En los ámbitos regionales, el artículo 17.2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dispone: “se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. En el ámbito europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) -que vincula a 47 Estados- reconoce en el artículo 12 que “a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”. El artículo 5 del Protocolo 7 al CEDH establece que “los cónyuges gozarán de igualdad de derechos y de obligaciones civiles entre sí y en sus relaciones con sus hijos por lo que respecta al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución. El presente artículo no impedirá a los Estados tomar las medidas necesarias en interés de los hijos”.
En el continente europeo se ha dado un paso más con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), que en su artículo 9 dice que “se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”. Lo del paso más lo decimos porque en los comentarios del Praesidium de la Convención se dice que “este artículo ni prohíbe ni impone el que se conceda estatuto matrimonial a la unión de personas del mismo sexo. Este derecho es por lo tanto similar al previsto por el CEDH, pero su alcance puede ser más amplio cuando la legislación nacional así lo establezca.
En estas normas internacionales se reconocen en realidad dos derechos: el de contraer matrimonio y el de crear una FAMILIA, y aunque algunos Estados basen la familia en el matrimonio están también protegidas formas diferentes de creación familiar (uniones de hecho reguladas jurídicamente, mera convivencia,…).
II. LAS CONDICIONES ESTATALES PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO A CONTRER MATRIMONIO. Así pues, tanto el PIDCP, como la CIDH, el CEDH, la CDFUE y las propias Constituciones de los Estados signatarios de estos convenios, suelen realizar una remisión expresa a las leyes nacionales para que regulen las condiciones de ejercicio del derecho a contraer matrimonio. No en vano estamos ante un buen ejemplo de lo que doctrinalmente se denomina una garantía institucional; es decir, de una técnica jurídica con la que la Constitución impone al Estado la articulación de una estructura normativa o institucional que encarne la dimensión objetiva de un derecho y en la que debe encuadrarse el disfrute de su dimensión subjetiva (CARACTER OBJETIVO DE LOS DERECHOS).
En ocasiones esa garantía institucional ha sido precisada con detalle en la Norma Fundamental del Estado, como ocurre con la Constitución de España, la Constitución de Paraguay, la Constitución de Colombia, la Constitución de Honduras, la Constitución de Brasil, la Constitución de Portugal o la Constitución del Perú. Otras veces esa institución se protege pero de forma menos concreta, como sucede con la Constitución de Venezuela, la Constitución de Ecuador, la Constitución de Guatemala , la Constitución de El Salvador, la Constitución de Nicaragua, la Constitución de la República Dominicana, la Constitución de Costa Rica o la Constitución de Panamá. Finalmente, hay textos constitucionales que, aunque incluyan alguna mención, no han considerado necesario incorporar como institución al matrimonio, como sucede con la Constitución de Argentina, la Constitución de México, la Constitución de Chile, o la Constitución de Uruguay.
Esa mayor o menor concreción constitucional de lo que pueda ser la institución del matrimonio tendrá luego su trascendencia cuando se articulen legislativamente las condiciones para contraerlo, las personas legitimadas, los derechos y deberes de los contrayentes, la eventual eficacia de los matrimonios religiosos, las formas de disolución…
Es también frecuente en las constituciones americanas una mención a las uniones de hecho, con un estatuto similar al del matrimonio; así ocurre con la Constitución de Paraguay, la Constitución de Venezuela, la Constitución de Nicaragua, la Constitución de Brasil, la Constitución del Perú, la Constitución de Honduras o la Constitución de Panamá.
Como ya se apuntado, las leyes nacionales deben establecer limitaciones sobre la edad y las condiciones para contraer matrimonio, pero esas mismas normas están a su vez sometidas a las previsiones constitucionales e internacionales y, en lo relativo al matrimonio, “no deben restringirlo o reducirlo de una forma o hasta un punto que lo vulneren en su sustancia misma” (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en los asuntos Rees c. Reino Unido y F. contra Suiza).
En todos los Estados, estas “limitaciones” aparecen como condiciones y se encarnan en normas tanto de forma como de fondo. Las primeras afectan principalmente a la publicidad y solemnidad del matrimonio; las segundas a la capacidad, consentimiento y ciertos impedimentos.
1. Condiciones de publicidad y solemnidad. Estas condiciones tienen por finalidad que, dada la transcendencia personal y patrimonial del matrimonio, la celebración pueda ser conocida por personas sobre las que pueda repercutir y se ajuste a unos procedimientos que ofrezcan una apariencia de seriedad. Es habitual que en los Estados donde están arraigadas una o varias religiones se admitan formas religiosas de prestación del consentimiento matrimonial (católica, protestante, musulmana, judía,…) previa celebración de acuerdos entre el Estado en cuestión y esas confesiones. De ser así suelen producir los mismos efectos que el matrimonio civil pero siempre que no se vulnere el derecho estatal. En Europa, el TEDH ha concluido (asunto Muñoz Díaz c. España, de 8 de diciembre de 2009) que el hecho de que las uniones gitanas no tengan efectos civiles no constituye una discriminación. Otro de los objetivos de estas formalidades es evitar los denominados “matrimonios de conveniencia”, que caso de llegar a celebrarse pueden ser declarados nulos con posterioridad.
2. Condiciones de capacidad, consentimiento e impedimentos. Estas limitaciones se dirigen, en primer lugar, a que el matrimonio sea un acto libre y responsable. Por este motivo se exige que los contrayentes tengan una edad mínima que, no obstante, varía mucho de unos países a otros, siendo llamativo el caso español, donde el Código Civil permite, aunque con autorización judicial, el matrimonio a partir de los 14 años. Como es obvio, el mero cumplimiento de la edad requerida no basta si la persona adolece de alguna discapacidad o perturbación que impide el libre albedrío o si siendo plenamente consciente ha sido coaccionada de alguna manera, supuestos en los que también cabrá la nulidad.
Una cuestión controvertida es la de los impedimentos establecidos para que una persona con la edad mínima y plena capacidad pueda casarse. En todo caso no ofrece dudas en el ámbito iberoamericano el impedimento de vínculo, que implica la condición monogámica del matrimonio. Tampoco las ofrecen, desde una perspectiva contraria, las limitaciones impuestas por las legislaciones nacionales si restringen la esencia misma del derecho a contraer matrimonio; lo serían, por citar algunos ejemplos, que las personas divorciadas puedan volverse a casar durante un plazo muy largo o que se impida el matrimonio entre quienes hayan sido padres e hijos políticos.
Otro supuesto que ha generado controversia en algunos países es el matrimonio de las personas que están en situación de privación de libertad en presidios e instituciones penitenciarias. Con carácter general, y desde la perspectiva de los tratados internacionales que garantizan los derechos de las personas, habría que decir que los presos deben disfrutar de los derechos y libertades asegurados a los demás ciudadanos, con las excepciones propias de los derechos limitados por una condena penal, básicamente el derecho a la LIBERTAD PERSONAL, pero no estaría justificada una exclusión del ejercicio del derecho al respeto a su vida familiar, del derecho a la práctica de su religión y del derecho a contraer matrimonio. La privación de libertad no es óbice para que el matrimonio se pueda celebrar en la prisión, para que se conceda un permiso especial de salida o, por ejemplo, para que se haga a través de algún tipo de poder. Tampoco esa privación de libertad debe ser un obstáculo insalvable para que la persona encarcelada pueda mantener, de forma periódica y con las cautelas proporcionadas, algún tipo de relación afectiva con su pareja.
En Europa, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asunto Dickson c. Reino Unido, de 4 de diciembre de 2007) estimó que “el artículo 8 es aplicable a las quejas de los demandantes en la medida en que la denegación de la inseminación artificial afecta a su vida privada y familiar, incluyendo estas nociones el derecho al respeto de su decisión de ser padres genéticos”.
III. EL MATRIMONIO DE LAS PERSONAS TRANSEXUALES Y HOMOSEXUALES. Son bien conocidos los debates que se han sucedido en los últimos años en diversos Estados de América y Europa, pero también en países de otros continentes (Sudáfrica, por ejemplo), sobre la conveniencia, o no, de reconocer el matrimonio de personas transexuales y homosexuales (LGBT). A este respecto, conviene recordar que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha declarado que el matrimonio es un derecho que asiste a todas las personas con independencia de su orientación sexual. Las discusiones han desbordado ampliamente el ámbito jurídico y han tenido y mantienen implicaciones sociales, políticas, culturales,… Como es menester, aquí nos ceñiremos al debate jurídico.
1. El matrimonio de las personas transexuales. En Europa, ha sido éste el campo donde se ha producido una auténtica y relativamente rápida, en términos jurisdiccionales, “revolución” jurisprudencial y legal. El TEDH pasó de considerar que “la imposibilidad para los demandantes transexuales de casarse con una persona del sexo opuesto a su nuevo sexo no [era] contraria al artículo 12 del Convenio” (asuntos Rees c. Reino Unido, de 17 de octubre de 1986, Cossey c. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1990, y Sheffield y Horshan c. Reino Unido, de 30 de julio de 1998) a concluir que “no ve motivo alguno que justifique que los transexuales se vean privados en todas las circunstancias del derecho a casarse” (asuntos I. c. Reino Unido y Christine Goodwin c. Reino Unido, ambos de 11 de julio de 2002).
Resulta conveniente detenerse en los “nuevos” argumentos del TEDH acogidos en la sentencia I. c. Reino Unido: “...mediante el artículo 12 se encuentra garantizado el derecho fundamental, para un hombre y una mujer, a casarse y fundar una familia. Sin embargo, el segundo aspecto no es una condición del primero, y la incapacidad para una pareja de concebir o criar a un hijo no puede en sí misma privarle del derecho citado por la primera parte de la disposición en cuestión... El Tribunal constata también que el texto del artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se aparta -y ello no puede ser sino deliberado- del artículo 12 del Convenio en cuanto a que excluye la referencia al hombre y a la mujer... aunque corresponda al Estado parte determinar, concretamente, las condiciones que debe reunir un transexual que reivindica el reconocimiento jurídico de su nueva identidad sexual para establecer que realmente ha habido un cambio de sexo y aquellas en las que un matrimonio anterior deja de ser válido, o incluso las formalidades aplicables a un futuro matrimonio (por ejemplo, las informaciones a proporcionar a los futuros esposos), el Tribunal no ve motivo alguno que justifique que los transexuales se vean privados en todas las circunstancias del derecho a casarse...” Esta doctrina ha sido acogida de manera expresa por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto K.B. (Sentencia de 7 de enero de 2004).
2. El matrimonio de las personas homosexuales. El matrimonio de las personas homosexuales ha suscitado controversias constitucionales en no pocos países (Sudáfrica, Portugal, España –pendiente de resolver en marzo de 2011-, Francia,…) y organizaciones territoriales inferiores (varios de los estados de Estados Unidos, como Massachusetts, California,…). Las cuestiones clave han venido siendo en qué medida el texto constitucional definía, o no, de modo excluyente el matrimonio como una unión entre hombre y mujer, y si resultaba contrario a la prohibición constitucional de discriminación la inexistencia del matrimonio entre personas del mismo sexo.
A nuestro juicio debe de buscarse en cada caso la interpretación constitucionalmente adecuada a la concreta Norma Fundamental de que se trate y, en este sentido, las respuestas de los Tribunales Constitucionales han variado: en Canadá, a lo largo del año 2003 diversos Tribunales provinciales concluyeron que la exigencia de diversidad de sexos para contraer matrimonio era discriminatoria e inconstitucional. Para evitar situaciones distintas en unas y otras provincias, el Gobierno federal solicitó un dictamen al Tribunal Supremo federal, que lo emitió el 9 de diciembre de 2004, declarando que una eventual reforma legal que admitiese el matrimonio entre personas del mismo sexo no sería contraria a la Charter of Rights, si bien debería garantizar el derecho a la objeción de conciencia de los funcionarios públicos llamados a participar en la celebración del matrimonio. Poco después se aprobó la Ley federal de 20 de julio de 2005, que regula el matrimonio entre homosexuales con los mismos derechos y deberes que el de los heterosexuales. En Sudáfrica el reconocimiento partió precisamente de su Tribunal Supremo, que en su sentencia de 1 de diciembre de 2005 (Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and Another) declaró que el concepto de matrimonio presente en el Common Law y en la Marriage Act eran incompatibles con los artículos 9 y 10 de la Constitución (derecho a la igualdad y a la dignidad, respectivamente) pues no permitían que las parejas del mismo sexo disfrutasen del estatus, derechos y obligaciones concedidos a las parejas heterosexuales; para igualar las situaciones concedió un plazo de un año al Parlamento, que éste culminó con la aprobación de la Civil Union Act el 14 de noviembre de 2006. En un control preventivo de 2010, el Tribunal Constitucional portugués no encontró obstáculos a la ley. Por su parte, el Consejo Constitucional francés, en una decisión de 28 de enero de 2011, ha considerado que no es contraria a la Constitución la inexistencia de matrimonio homosexual y que la decisión al respecto corresponderá al Legislador; lo que, en otras palabras, permite pronosticar que su introducción no sería inconstitucional.
Por tanto, si la Constitución no ha reservado el ejercicio del derecho a contraer matrimonio al “hombre con la mujer” o no define el matrimonio como la unión “entre una mujer y un hombre”, dependerá del Legislador que lo puedan contraer personas de sexo diferente o del mismo sexo, posibilidad esta última que ha experimentado un importante crecimiento tanto en Europa (Países Bajos desde el año 2001, Bélgica desde el 2003, España desde el 2005, Noruega y Suecia desde 2009, Portugal e Islandia desde 2010, en tramitación parlamentaria en Eslovenia y Luxemburgo) como en otras latitudes (Canadá desde 2005, Sudáfrica desde 2006, 5 estados y el Distrito Federal en Estados Unidos, el Distrito Federal en México y Argentina desde 2010).
En el ámbito concreto del derecho iberoamericano el primer Estado que admitió el matrimonio entre personas del mismo sexo fue España, que por Ley de 2005 modificó el Código Civil para establecer que “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo” (art. 44). Las personas casadas, sean o no del mismo sexo, tienen igual consideración a la hora de adoptar. Esta reforma fue recurrida ante el Tribunal Constitucional, que en el momento de redactar estas páginas (marzo de 2011) todavía no se ha pronunciado.
En México la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó una reforma del artículo 146 del Código Civil para permitir el matrimonio con independencia del sexo de los contrayentes. La norma entró en vigor en marzo de 2010.
En Portugal esta reforma fue introducida en el primer semestre de 2010 y el Tribunal Constitucional no apreció en ella vulneración alguna de la Norma Fundamental.
Argentina es, desde julio de 2010, el único Estado de Centro y Sudamérica que reconoce el matrimonio homosexual en todo su territorio. Lo ha hecho mediante la reforma de su Código Civil, cuyo artículo 172 dispone ahora que “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Entre las facultades de los cónyuges se incluye la adopción.
IV. LA IGUALDAD DE DERECHOS EN EL MATRIMONIO. Uno de los aspectos clave de la institución matrimonial debe ser la garantía de la igualdad de derechos y obligaciones, tanto entre los cónyuges como de ellos con sus hijos, y de los propios hijos entre sí, estén o no casados sus padres. La igualdad debe abarcar tanto el ámbito personal como el patrimonial y deben prohibirse, por discriminatorias, prestaciones diferenciadas para hombres y mujeres casados o en materia de viudedad. En el ámbito convencional internacional el artículo 3 del PIDCP prevé en su artículo 3 que “los Estados parte en el presente Pacto se comprometen a asegurar el mismo derecho de hombres y mujeres a gozar de todos los derechos civiles y políticos que enuncia el presente Pacto”, lo que se concreta en el artículo 23.4: “Los Estados parte en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y responsabilidades de los esposos respecto al matrimonio, durante el matrimonio y en su disolución. En caso de disolución, se tomarán medidas a fin de asegurar a los hijos la protección necesaria”. En esta línea, la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación respecto a las mujeres prevé en su artículo 16, apartado 1.g: “Los Estados parte toman todas las medidas necesarias para eliminar la discriminación respecto a las mujeres en todas las cuestiones que derivan del matrimonio y en las relaciones familiares y, en particular, asegura, sobre la base de la igualdad del hombre y de la mujer: ... g) Los mismos derechos personales al marido y a la mujer, incluidos los referentes a la elección del apellido, de una profesión y de una ocupación”.
Los textos constitucionales iberoamericanos también se preocupan de incorporar el principio de igualdad tanto a la institución familiar en general como a la matrimonial en particular; lo hacen de manera rotunda la Constitución de España, la Constitución de Portugal, la Constitución de Venezuela, la Constitución de Colombia, la Constitución de Ecuador, la Constitución de Guatemala , la Constitución de Brasil, la Constitución de Costa Rica, la Constitución de Honduras, la Constitución de El Salvador y o la Constitución de Panamá (MUJER).
V. LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO. Otro de los temas controvertidos, aunque cada vez menos, es el relativo a la disolución del matrimonio. Las normas internacionales no suelen incluir esta cuestión como un derecho de las personas aunque sí tratan de garantizar la protección de los hijos y la igualdad de derechos y de obligaciones de los cónyuges en tales situaciones. Así, ya hemos visto que el artículo 16.1 de la DUDH garantiza que: “Tienen los dos [hombre y mujer] iguales derechos en relación al matrimonio, durante el matrimonio y a su disolución”; el artículo 17 de la CIDH establece que “los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. En el ámbito europeo, el artículo 5 del Protocolo 7 al CEDH garantiza que “los cónyuges gozarán de igualdad de derechos y de obligaciones civiles entre sí y en sus relaciones con sus hijos por lo que respecta al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución”.
En todo caso, no parecería compatible con normas internacionales que promueven la libertad y la autonomía de las personas que éstas se vieran imposibilitadas de poner fin a una relación jurídica. Es lo que reconoció, en 1979, el TEDH al proclamar que, en determinados casos, existe un deber para el Legislador nacional de hacer efectivo el derecho de los cónyuges “a solicitar una separación judicial. Con ello se reconoce el hecho de que la protección de su vida privada y familiar exige en ocasiones el que sean dispensados del deber de vivir juntos” (asunto Airey c. Irlanda, de 9 de octubre de 1979).
En el ámbito constitucional es frecuente una referencia a las causas de disolución y, en algunos casos, concretamente al divorcio: mencionan las causas de separación y disolución la Constitución de España, la Constitución de Paraguay, la Constitución de Colombia, la Constitución de Nicaragua, la Constitución del Perú y la Constitución de Panamá. Incluyen el divorcio la Constitución de Honduras, la Constitución de Brasil y la Constitución de Portugal.
BIBLIOGRAFÍA. Es recomendable la consulta de la página web de la Asociación internacional de Derecho de Familia, que cuenta con un apartado dedicado al Derecho hispanoamericano; está gestionada por el Área de Derecho Civil de la Universidad de Girona: http://civil.udg.edu/isfl/index.htm. Para una visión comparada como la que aquí se pretende véanse, por orden cronológico, Julio V. Gavidia Sánchez: “Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 61, 2001; Lasarte/Donado/Moretón, Yáñez (coordinadores), Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI: XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España, 2004; G. Suárez Pertierra, Derecho Matrimonial Comparado, Tirant lo Blanch, 2005; M. Murillo Muñoz, Matrimonio y convivencia en el ámbito de la Unión Europea. Hacia un nuevo modelo de matrimonio, Dykinson, Madrid, 2006; S. Navas Navarro (directora), Matrimonio homosexual y adopción. Perspectiva nacional e internacional, Díaz-Bastien & Truhan, Madrid, 2006; M. A. Presno Linera, La garantía europea de los derechos a casarse y a fundar una familia, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, ISSN 0212-2855, nº 7, 2007, págs. 13-27, El derecho europeo de familia, Thomson-Aranzadi, 2008., "Derechos Fundamentales, Derecho Europeo y Derecho de Familia: Nuevas Familias, Nuevos Derechos, Direitos Fundamentais & Justiça, nº 5, 2009, págs. 33 ss.