Voces en Derechos Humanos
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Término: HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Autor: José Francisco Gálvez
Fecha de publicación: 09/05/2011 - Última actualización: 09/05/2011 23:55:26I. DESARROLLO DE LOS DERECHOS HUMANOS. Normalmente asociamos la existencia de los Derechos Humanos a partir de la presencia de los derechos naturales racionales, reflejo de la Ilustración y más adelante del liberalismo. Sin embargo, su vigencia se encuentra condicionada a los criterios previamente establecidos por la sociedad. De ahí que su desarrollo se haya gestado en forma dinámica, comprendiendo las experiencias transcurridas que han dado lugar a derechos subjetivos pudiendo convertirse en aquellos de carácter fundamental.
La tradición occidental se remonta a Atenas, para demostrar que el ejercicio de la naturalidad de los derechos se hallaba adscrito al elemento parental a través de familias, clanes o tribus, siendo los más importantes la libertad y la propiedad, los cuales carecían de una interpretación conceptual. Estaban en correspondencia a la asociación de las personas a la oligarquía terrateniente y a partir del siglo VI a los comerciantes y artesanos. Más tarde con el establecimiento de la Democracia, se incorporó el derecho al voto, el cual se institucionalizó al ser otorgado a los miembros de la Ciudad Estado como extensión de los privilegios existentes haciendo posible la participación directa en las deliberaciones ante la asamblea en el Monte Pynx. Los cargos públicos que eran renovados anualmente eran ocupados por los ciudadanos.La aprobación de los temas que concernían a todos implicaba una obligación a favor de la ciudad. Más adelante, en la cultura romana y germánica el derecho a ocupar cargos políticos se produjo mediante los pater familiae y los miembros de la Sippe o colectividad.
Bajo la interpretación de la religión cristiana, los derechos naturales reflejaron una connotación humanista reflejada en las instituciones del hombre: propiedad, contratos, sucesiones, préstamos, personas y matrimonio. Ésta última elevada a la categoría de sacramento, para lo cual se incorporaban requisitos como el consenso libre, el carácter monógamo y heterosexual, la protección de los hijos a quienes se les consideraba legítimos y por tanto herederos forzosos, para diferenciarlos de los denominados naturales, habidos fuera de matrimonio.
En Indias o América, con la llegada de los castellanos y españoles se trasladó un modo de organización social y un régimen jurídico para los colonos y aborígenes el cual se llamó Derecho Indiano. Éste tuvo como elementos formativos al Derecho de Castilla, a las Bulas pontificias, a las capitulaciones establecidas por la Corona y a las costumbres indígenas, las cuales tenían que estar acorde con el reconocimiento del monarca (no vayan en contra razón), en tanto autoridad y señor y no hallarse en contra de los preceptos éticos religiosos de la Fe Católica (no vayan contra Dios).
Además la costumbre de los naturales debía cumplir los requisitos para ser tal: universalidad, práctica habitual y antigüedad. Dicho régimen jurídico e institucional finalmente fue impuesto al colectivo de naturales de manera unilateral, lo cual no excluyó la pervivencia de prácticas aborígenes, en mayor o menor incidencia, produciéndose el mestizaje. Así, el Derecho Indiano se involucraba bajo una óptica casuística o recopilatoria donde las leyes o disposiciones eran sancionadas por los reyes y por otras autoridades subordinadas a éstos. El conjunto de textos jurídicos se fue enriqueciendo con la Recopilación de Leyes de Indias, Las Partidas, el Fuero Juzgo, entre otros y la doctrina indiana con autores como Francisco de Vitoria, Juan de Matienzo, Juan de Solórzano y Pereira, José de Acosta. Existía la posibilidad de apelar y suplicar una norma: Obedézcase pero no cúmplase.
En la Universidad de Salamanca se debatió respecto a la hominidad del aborigen, al cual se le consideró como hombre, libre y vasallo. Pero al no profesar la religión cristiana o católica se le impidió gozar del disfrute pleno de sus derechos mientras no fuese catequizado y profesase la fe católica, desterrando todo culto anterior relacionado con prácticas idólatras. A través de aquella, también aprendería el modo de vida económico y social que aportaba la civilización con el propósito de que, algún día, pudiesen alcanzar su autogobierno (Luciano Pereña, La Escuela de Salamanca: Conciencia crítica de América en el Centenario de la Reconciliación. Salamanca: Universidad Pontificia. Cátedra V Centenario. 1992).
El indígena se hallaba sometido a una labor tuitiva por parte de la autoridad, considerándolo menor de edad, en tanto no concluya el proceso de adoctrinamiento. Las Leyes de Indias habían previsto la institución tutelar del Protector de Naturales para sus diligencias judiciales donde se hallaban los indios y españoles; sin embargo en los hechos su funcionamiento no fue constante en Lima.
Con la Ilustración se reformula el carácter de los derechos naturales, bajo el criterio racional, objetivo y proporcional, los cuales se reconocían y garantizaban a través de la ley. En adelante se les conoció como derechos naturales racionales, antecedente de los Derechos Humanos actuales. Sin embargo, la formulación de los mismos se produjo bajo la óptica de dos escuelas diferentes: La Escuela Anglosajona, donde además del texto escrito (la ley o la Constitución, en la versión norteamericana) se continuó con las disquisiciones sobre la existencia de presuntos derechos dando lugar a los derechos innominados, como se observa de la lectura de la enmienda novena de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. La Escuela Francesa, donde se halla el predominio de la ley sobre otra fuente del Derecho mediante el principio de legalidad, la deliberación de la existencia de derechos concluía cuando éstos eran puestos por escrito. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) estableció además los derechos de primera y segunda generación, en adelante derechos individuales (CLASIFICACION DE LOS DERECHOS).
En el Derecho Indiano, los diarios de sesionesde las Cortes Extraordinarias y Generales de Cádiz (1810-1814) revelan cómo se encararon las demandas a través de las representaciones de Nueva España, Guatemala y Perú que contaban con los mayores índices de población indígena, valiéndose del liderazgo criollo para reivindicar sus derechos frente a la Reformas Borbónicas. Dichas Cortes mantuvieron el esquema planteado desde el inicio del dominio español: la aplicación de un criterio uniforme con el cual disminuyesen las singularidades de las relaciones indígenas.
El diputado Dionisio Inca Yupanqui hizo que el órgano legislativo sancionara el decreto del 5 de enero de 1811 según el cual se prohibía a “persona alguna constituida en autoridad eclesiástica, civil o militar, ni otra de cualquier clase o condición que sea, aflija al indio en su persona, ni le ocasione perjuicio el más leve en su propiedad”. Aunque hubo un marcada propuesta por colocar a los indígenas equiparados con las otras corporaciones como era propio del discurso liberal, se decretó en esa misma disposición que los protectores de naturales deberían esmerarse en defender tanto la libertad del indio así como sus privilegios y exenciones. Otro tema en cuestión fue la consideración de ciudadanos a los indígenas, pues ello haría variar considerablemente la representación ante las Cortes. Entre los debates de peninsulares y criollos se manejaron alternativas como descalificar a los indígenas por su “cortedad de ingenio y propensión al ocio” o por constituir un pueblo sin luces, cuyos representantes no ilustrarán acerca de las máximas de gobierno”. La Constitución de 1812 estableció en el artículo 335°, inciso 10 que a las diputaciones de las provincias de ultramar se les confiaba que velaran por la “…economía, orden y progreso de las misiones para la conversión de los indios infieles” Mientras tanto ya en América, los países que se hallaban en vías de su independencia habían, a su modo, incluido el tema indígena en sus textos normativos, como fue el caso de Venezuela.
La transición hacia la emancipación permite apreciar en el discurso liberal, a través de sus ideólogos y legisladores, la asimilación del indio.
En México se encargó al poder legislativo para que buscase el bien para los naturales y arreglara el comercio con las naciones extranjeras y entre los diferentes estados de la Federación y tribus de indios (Constitución de México 1824, artículo 50, inciso 11). En el Perú, el sistema de representación dejaba abierta la posibilidad de elegir a un elector indígena, al cual se le exceptuaba de saber leer y escribir (Constitución de Perú 1828, artículo13), bajo el sistema de elecciones que era indirecto. Aquí, las autoridades departamentales o Juntas se responsabilizaban en entenderse con las tribus indígenas mediante medios pacíficos (Constitución de 1828, artículo 75, inciso 10). En Ecuador, el Congreso Constituyente encargó a los curas párrocos la misión de ser tutores y padres naturales de los indios (Constitución de Ecuador 1830, artículo 68).
Circunstancia que ilustra la manera de construcción del concepto de pueblo dentro del establecimiento del Estado-Nación. En Perú, la realidad mostraba que existían diferentes naciones, sin embargo se optó por la criolla, lo que no significaba renunciar al pasado histórico indígena, sino recrearlo. Lo que se puede apreciar en la redacción del Acta de Independencia declarada por el Congreso de las Provincias Unidas en Sud América (Argentina), del 9 de julio de 1816 y en caso peruano, con el documento: “El Congreso Constituyente a los Indios de las Provincias Interiores” Nobles Hijos del Sol…, 10 de octubre de1822. Sin embargo, a lo largo del siglo XIX los países mantuvieron una actitud paternalista y de sometimiento a los aborígenes, ya que éstos no estaban comprendidos en los requisitos para ser ciudadano: Mayor de 25 años, saber leer y escribir, tener renta y arte profesión u oficio. Requisitos que se fueron reduciendo hasta quedar la exigencia de ser letrado, derogada en la Constitución de 1979 en Perú.
En cuanto a los DERECHOS HUMANOS, su interpretación involucró un haz de materias, clasificadas en aquellos de primera, segunda y tercera generación y que se han ido gestando en función de las circunstancias y tendencias doctrinarias occidentales.
Su desarrollo se produjo después de la Segunda Guerra Mundial al juzgar a los jerarcas de las naciones del Eje en el Juicio de Nüremberg frente a las atrocidades cometidas contra la humanidad. Hecho que implicó la invocación de los principios del derecho natural racional para evitar la impunidad por los crímenes de guerra. Con ello la protección de la persona dejaba de ser legal para convertirse en constitucional, provocando con ello una nueva interpretación del Derecho cuyo fundamento reposó en el mundo occidental y en los países tributarios de éste (JUSTICIA CONSTITUCIONAL).
Desde entonces quedó establecida con carácter supremo la CONSTITUCION como norma jurídica y política así como el derecho a la vida y todas las libertades y atributos que permiten la DIGNIDAD de la persona como fin último de la sociedad y del Estado (ESTADO SOCIAL)
Amediados del siglo XX el tema de la declaración y reconocimiento de los derechos indígenas nuevamente fue puesto de manifiesto a través de la Organización Internacional del Trabajo a través de los Convenios 107 y 169.
II. DERECHOS HUMANOS EN LATINOAMÉRICA EN EL SIGLO XXI. La Declaración Universal de Derechos Humanos propuso en 1948 (DEMOCRACIA) que toda persona tenga derechos y libertades sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole. Enunciado que tuvo incidencia en los países americanos con mayor presencia indígena. Desde finales de los cuarenta se retomaba también el principio de los pueblos en decidir y hacer de su determinación el modo de actuar, pensamiento que influyó en los procesos de descolonización. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) sancionó el Convenio 107: Convenio relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales en los países independientes, ratificado por el Perú en 1959. Tratado que evidenciara un carácter monista y que planteó la obligación de legitimar las formas tradicionales de control social como parte de los compromisos del Estado. El convenio preconizaba la aculturación como la forma más aceptable para que las poblaciones indígenas superaran su atraso. Se exigía respeto y reconocimiento al derecho consuetudinario, pero de forma transitoria hasta que estas colectividades lograsen superarse e incorporarse a la vida jurídica del país, considerándolas como sujeto pasivo o necesitado de protección.
En Perú, a partir de 1957 se dictaron leyes especiales para las comunidades de la selva, que denotaban una serie de políticas estatales. Este hecho sentó las bases para la elaboración de los primeros estatutos para las comunidades, cuyo objetivo fue la adecuación de su organización económica así como la utilización de recursos para la industrialización y de reforma agraria. Los estatutos se limitaban al reconocimiento de la vigencia de las costumbres relacionadas con los modos de posesión y uso de los recursos: las tierras, pastos, agua, sus servidumbres y linderos, así como lo relacionado con la prestación de servicios en las faenas comunales y servicios comunitarios. Mientras tanto, el Estado se reservaba el reconocimiento de la personería jurídica, el sistema de elección de las autoridades comunales, el régimen de propiedad.
Durante el régimen militar de 1970 el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas produjo un nuevo sistema de redistribución de tierras a través de la Reforma Agraria. Tanto en la sierra como en la selva la costumbre fue reivindicada por el régimen siempre y cuando se ajustase a la política gubernamental. Las organizaciones comunales gozaron de un espacio más libre que, aunque condicionado, supieron aprovechar, y que les permitía "revitalizar las normas y valores tradicionales, compatibles con el desarrollo nacional"; "promover el desarrollo de las diferentes formas de ayuda mutua y de cooperación tradicional, tendientes al establecimiento de las organizaciones cooperativas" (Estatuto de Comunidades Campesinas del Perú, Decreto Supremo Nº 37-70-A del 17 de febrero de 1970; art. 8 incisos d y e).
En cuanto a las etnias amazónicas (Ley de Comunidades Nativas y de Promoción Agropecuaria de Regiones de Selva y Ceja de Selva, Decreto-Ley Nº 20653, del 24 de junio de 1974) se generó un verdadero cambio, pues el régimen decidió delegar la facultad jurisdiccional al gobierno comunal. Ello permitiría intervenir en los conflictos y controversias en materia civil de mínima cuantía y las faltas originadas entre los miembros de una Comunidad Nativa resolviendo con carácter de cosa juzgada.
La transición del etnocentrismo a la pluriculturalidad aunque denotaba un avance, éste no fue continuado por los legisladores de la Asamblea Constituyente de 1978, quienes mantuvieron su visión clásica a partir del reconocimiento del Estado-Nación, tal vez como rechazo a la medida emprendida por un gobierno de facto. La Constitución de 1979, en el artículo 161º estableció que "El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes" "Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece". Con ello nuevamente se privilegió la visión etnocéntrica y a partir de ahí el reconocimiento de la nación.
Al final de la siguiente década se perfilaba un cambio en el enfoque sobre el tratamiento de los pueblos, a los que se consideraba con dominio en sus propias decisiones: activos y responsables.
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo: Convenio sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes se convirtió en un tratado de carácter vinculante en lo referente a la legislación indígena. Sentaba un cambio radical al rechazar el modelo etnocéntrico y monista del siglo XIX postulando uno de carácter plural y acorde con la Constitución. Partía del reconocimiento del indígena como sujeto diferente pero articulado con el Estado, llamado a protegerlo. A ello se agrega la compatibilidad en las maneras de regulación interna del derecho con la vigencia de los derechos humanos a ambos sexos así como la creación de sus mecanismos de protección. En el Perú, la Constitución de 1993 reconocía la diversidad cultural en su artículo 2° inciso 19, señalando una nueva concepción del Estado-Nación frente a aquella que representaba a una sola nación, en desmedro de las otras identidades y productos culturales que pudiesen existir. El Convenio 169 establece, entre otras disposiciones: “Art. 8, 2: Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”.
Circunstancia que en su aplicación nos propone un acceso más fluido al Estado en los diferentes niveles de representación política, en el gobierno y en la administración de justicia. Dentro del territorio, si reconocemos que los indígenas gozan de un espacio ello llevaría a replantear la manera cómo se debería llevar en la práctica el aprovechamiento de recursos a través de un desarrollo sostenido. De ahí, ha urgido en los últimos años la necesidad de solicitar el Estudio de Impacto Ambiental (E.I.A.) para determinar la posibilidad de deterioro del habitat durante la explotación. Territorio donde confluye la existencia de dichos recursos con el conocimiento que se dispone de ellos, y que constituye, por ejemplo, un elemento muy apetecible para algunas organizaciones no gubernamentales e investigadores que trabajan en la Amazonia peruana y que luego registran la especie como suya, cuando finalmente es de la propia naturaleza.
El art. 149 de la Constitución de Perú de 1993 señala: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.” Así, del impulso a partir del reconocimiento de la diversidad pasamos a la adjudicación de funciones jurisdiccionales a las autoridades de pueblos y comunidades indígenas/campesinas, dentro de su ámbito territorial, y siguiendo su propio derecho consuetudinario -y no el estatal- dirigiéndose a la creación de las bases de un pluralismo legal interno que sólo esté limitado por los derechos humanos.
El proceso de adecuación ha enfrentado a dos sectores de la doctrina: Aquellos que asumían la postura de la absorción del derecho indígena al sistema normativo nacional y que probablemente terminaría por legislarse a través de un reglamento. Y la otra postura que consistiría en que el principio de pluriculturalidad, derivada de los derechos humanos, termine por ubicar a esta materia consuetudinaria y luego a nivel constitucional. Mientras tanto, el pluralismo legal ha comenzado a crear una nueva visión jurídica al poner en práctica las disposiciones formales: ejecutorias, sentencias o normas con los llamados sistemas alternativos no indígenas, los que contemplan la resolución de conflictos, todo ello dentro de un proceso que cuestiona la tradición jurídica a través de un prisma ideológico y político que asume que los procesos en la burocracia son lentos.
Ahora pasemos a apreciar una somera aplicación de cómo el tenor del Convenio ha sido recogido por otras disposiciones constitucionales de países con presencia indígena: México, como país suscriptor del Convenio 169, apostó en señalar en su Constitución, mediante la reforma de 1992, que la nación mexicana era pluricultural basada originalmente en sus pueblos indígenas, señalando además que en los procesos judiciales, de carácter agrario, en que eran parte se tomaría en cuenta sus costumbres, de acuerdo a lo que la ley establezca. Sin embargo, su sistema normativo no acompañó el mismo espíritu, se orientó incluso a regular la privatización de tierras. Frente a la carencia del impulso de políticas indigenistas eficaces y acorde con la reforma antes mencionada se produjeron manifestaciones como la de Chiapas donde el tema de la situación del indio entraba nuevamente al debate político. Arrogándose su representación, el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) entró en negociaciones con la autoridad estatal para llegar a un acuerdo. La mesa de negociación que reunió a ambos produjo el Acuerdo (de San Andrés Larraínzar) sobre Derecho y Cultura Indígena del 16 de febrero de 1996 y que a su vez generó la Memoria sobre consulta realizada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo de mayo del mismo año. Acuerdo que se basó en los postulados propuestos por el Convenio 169. Sin embargo, pese al entendimiento, el Estado optó por incumplirlo.
En Bolivia la Constitución fue aprobada a través de referéndum, el 25 de enero del 2009. Dentro de las innovaciones la Carta define el sistema político como una democracia presidencialista directa, la cual se ejerce de tres maneras: 1. Participativa: referéndum, iniciativa legislativa, revocatoria del mandato (que comprende al cargo de Presidente de la República), la Asamblea, el cabildo y la consulta previa; 2. Representativa: a través del proceso de sufragio, proveniente del liberalismo, con voto directo, secreto y universal que renueva los cargos políticos; y 3. Comunitaria: a través de la elección o designación de autoridades de las naciones y pueblos indígenas, de acuerdo a las normas de carácter comunitario, al que se le suele dar un carácter ancestral. Tema que es discutible, pues el reconocimiento de derechos como se entiende en la tradición occidental erga homnes o frente a terceros se deriva del Derecho Indiano del siglo XVI para el Nuevo Mundo. Pretender argüir un derecho consuetudinario del mundo prehispánico sería, por el contrario, referirnos a un carácter difuso.
La reforma estatal en el Derecho Constitucional admite el establecimiento de cuotas de indígenas al interior del Congreso como en la composición del Tribunal Constitucional, y tener un sistema judicial paralelo al ordinario. Todo lo cual ofrece un reto en el proceso de adecuación constitucional y jurídica. Por otro lado, el reconocimiento al derecho de autonomía de las autoridades requiere de puntos de coordinación más allá de la ideologización del proceso estatal, pues si hablamos de una sociedad democrática y plural, también se requiere ser tolerante. Por último, la propiedad como derecho sagrado del liberalismo encuentra en esta Carta que se otorga de manera exclusiva a los campesinos, pero a lo que el Estado requiere como órgano tutelar de plantear el uso más conveniente a favor de la colectividad.
Alos clásicos poderes del estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial la tradición constitucional agregó el Electoral y en la reciente Carta el llamado Poder Ciudadano, en el cual se integran: El Consejo de Participación Social y Control Ciudadano, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las Superintendencias, cuya misión consiste en promover planes de transparencia y control público así como establecer la estrategia para la lucha contra la corrupción.
En el Ecuador, la Constitución del año 2008 fue sometida a referéndum el 28 de setiembre del 2008. En ella se establece un conjunto de derechos de naturaleza colectiva y ambiental (DESCA) que desplaza a los de carácter individual a un segundo lugar, bajo la lógica de sustituir el Estado de Derecho Social y Económico por uno de bienestar y que adopta como parámetro la filosofía del Sumak Kawsay de los antiguos quechuas (Ordenador de vida a la usanza comunitaria que integra la visión horizontal, y vertical articulada al plano plurinacional), como se indica en el preámbulo de dicha Carta.
BIBLIOGRAFÍA. Bartolomé Clavero Salvador: De los Ecos a las Voces, de las leyes indigenistas a los Derechos Indígenas, en: Secretaría General de Acción Exterior de la Presidencia del Gobierno Vasco y la Organización No Gubernamental Mugarik Gabe: Derechos de los Pueblos Indígenas, Vitoria-Gasteiz, Servicio de Publicaciones del Gobierno Vasco, 1998; Joaquín Escriche, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, París, Librería de Rosa, Bouret y Cía., 1851; Manuel Ferrer Muñoz, Pueblos Indígenas y Estado Nacional en México en el siglo XIX, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1998; Moses I. Finley, El Legado de Grecia: Una nueva valoración, Barcelona, Editorial Grijalbo, 1983; José Francisco Gálvez, “Las comunidades de indígenas en el Constitucionalismo Iberoamericano”, en José Manuel Pérez-Prendes Muñoz-Arraco (Dir.): La violencia y los enfrentamientos de las culturas, Madrid, Iustel Publicaciones, 2004; Antonio Peña Jumpa, Vicente Cabedo Mallol y Francisco López Bárcenas, Constituciones, Derecho y Justicia en los Pueblos Indígenas de América Latina, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2002; Luciano Pereña Vicente, La Escuela de Salamanca: Conciencia crítica de América en el Centenario de la Reconciliación, Salamanca, Universidad Pontificia. Cátedra V Centenario, 1992; Antonio Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 2001; José Manuel Pérez-Prendes Muñoz-Arraco, Interpretación Histórica del Derecho, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1996; Agustín Squella Narducci, Democracia y Derechos Humanos, Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense (Madrid), Nº 7, 1990.