Voces en Derechos Humanos

• Término: LIBERTAD DE EMPRESA

  
  
  
  

  Autor: Ignacio García Vitoria

  
  Fecha de publicación: 09/05/2011 - Última actualización: 09/05/2011 23:58:37
  
  
  

  I.          DENOMINACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA. Las constituciones de los países iberoamericanos emplean diversas denominaciones para reconocer libertades relacionadas con la actividad empresarial y también existen divergencias en cuanto a su ubicación sistemática. Estas normas forman parte de lo que se ha denominado por un sector de la doctrina como CONSTITUCION ECONOMICA.

  1.      Denominación. La expresión más tradicional de libertad de comercio e industria se mantiene en aquellas constituciones que se remontan al siglo XIX o a la primera mitad del siglo XX, como las Constituciones argentina (artículo 14) y mexicana (artículo 5). El derecho a la libre iniciativa económica privada es otra fórmula consolidada en el constitucionalismo comparado. Esta locución tiene su origen en la Constitución italiana de 1947 y se recoge en la Constitución portuguesa de 1976 (artículo 61). Otra variante es el derecho a desarrollar una actividad económica (artículo 21 de la Constitución chilena). Aunque el anteproyecto de Constitución española de 1978 también empleaba el término de libre iniciativa económica privada, el texto finalmente aprobado optó por referirse a la libertad de empresa (artículo 38). Estas diferentes opciones pueden afectar a la delimitación del objeto del derecho y a su relación con otras libertades contiguas, como la libre elección de profesión u oficio.

  2.      Declaraciones internacionales de derechos. La libertad de empresa no tiene apenas referencias directas en los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos (DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS). En el sistema europeo, la libertad de empresa solo aparece expresamente en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000). Sin embargo, hay que tener en cuenta que algunos contenidos relacionados con el ejercicio de la actividad empresarial aparecen también garantizados de forma indirecta a través del derecho de PROPIEDAD PRIVADA (recogido en el artículo 1 del Protocolo Adicional 1º del Convenio Europeo y en el artículo 21 de la Convención Americana). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha realizado una interpretación amplia del objeto del derecho de propiedad para incluir aspectos relacionados con el ejercicio de una actividad económica, como -por ejemplo- la titularidad del empresario sobre las licencias administrativas o sobre el fondo de comercio (Aguilera Vaqués: 2005, 771). Mientras, en el sistema americano, deben tenerse en cuenta algunas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de derecho de propiedad, como el caso Ivcher Bronstein contra Perú (Sentencia de 6 de febrero de 2001).

  3.      Naturaleza jurídica. La calificación de la libertad de empresa como derecho fundamental depende de la definición de DERECHOS FUNDAMENTALES que se adopte como referencia de entre las distintas propuestas por la teoría general. La libertad de empresa tiene una doble dimensión: se consagra un ámbito de autonomía individual, vinculado al libre desarrollo de la personalidad, a la vez que establece un principio general del orden económico. La relevancia del CARACTER OBJETIVO explica que en algunas constituciones, la libre iniciativa no se incluya dentro del catálogo de derechos, sino que se ubique dentro del título dedicado al régimen económico (artículos 58 de la Constitución peruana, 170 de la Constitución brasileña y 333 de la Constitución colombiana). La doble naturaleza aparece subrayada, quizás de forma algo redundante, en la Constitución portuguesa, donde se alude a la libertad de iniciativa empresarial tanto en la parte de derechos, como en el título sobre principios generales de la organización económica (también en la Constitución suiza se desdobla la referencia a la libertad económica como derecho subjetivo y principio objetivo, en los artículos 27 y 94.1).

  La referencia a la dimensión objetiva o institucional del derecho sirve a la doctrina y a la jurisprudencia para subrayar que la fijación de su contenido constitucional no puede hacerse desde la exclusiva consideración de los intereses individuales, sino que debe incluir igualmente la referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo (parafraseamos en este punto lo que afirmó el Tribunal Constitucional español en relación con el derecho de propiedad en la Sentencia 37/1987, de 26 de marzo, caso reforma agraria andaluza). La función social modula el reconocimiento del derecho de propiedad y de la libre iniciativa privada (expresamente en el artículo 333 de la Constitución de Colombia). Este concepto es una cláusula abierta que incluye diversos valores y principios constitucionales, como el fomento de la igualdad real, la garantía de los DERECHOS SOCIALES, el acceso a los servicios públicos o la protección de la salud y del medio ambiente (Rey Martínez: 1994, 349-350 y artículo 19.24ª de la Constitución de Chile). La ponderación de las libertades económicas con estos valores y principios propios del ESTADO SOCIAL comporta una delicada labor de valoración política que puede desembocar en diversos sistemas de ordenación pública del mercado.

  4.      Tratados internacionales y libre comercio. La función estatal de ordenación pública del mercado aparece fuertemente condicionada por los tratados internacionales y los procesos de integración económica. Los compromisos suscritos en el marco de la Organización Mundial del Comercio y de MERCOSUR sobre la circulación de mercancías y servicios constituyen el marco de referencia en materia de comercio exterior. La apertura al exterior del régimen constitucional de la libertad de empresa es especialmente intensa en el caso de los países que forman parte de la Unión Europea. Las normas del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea sobre libertad de establecimiento y competencia dentro del mercado interior determinan la validez y aplicabilidad de las normas que aprueban España o Portugal.

   

  II.       CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA. La legislación tiene una función muy relevante en la configuración del contenido y los límites de la libertad de empresa. El legislador delimita el ámbito en el que puede desplegarse la iniciativa privada y las condiciones de ejercicio, pudiendo reservar al sector público algunos servicios esenciales o exigir una autorización administrativa para iniciar una actividad empresarial (Arroyo Jiménez: 2004). Se establecen límites a la actividad económica para compaginar su ejercicio con otros derechos y principios constitucionales. En este sentido, podemos destacar la relevancia de las normas que tutelan los derechos de los CONSUMIDORES o preservan el MEDIO AMBIENTE en la conformación del marco dentro del que se debe ejercer la actividad empresarial (STC 227/1993, de 9 de julio). Asimismo, debe resaltarse la incidencia de las normas sobre defensa de la competencia en la conformación del marco general en el que se ejerce la libertad de empresa (como muestra de la amplia literatura sobre este tema puede consultarse Font Galán: 1987, Viciano Pastor: 1995 y Kresalja: 2007). Las normas sobre competencia deben ser vistas “como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la ECONOMIA DE MERCADO, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste” (STC 88/1986, de 1 de julio).

  1.      Diferentes niveles de gobierno. Cuando nos referimos a la configuración legislativa de la libertad de empresa, estamos utilizando el término legislación en un sentido amplio, que comprende normas que proceden de diferentes niveles de gobierno. En el ámbito de los países que forman parte de la Unión Europea, se incluyen los reglamentos y las directivas que son aprobados por el Parlamento Europeo y el Consejo y que tienen primacía respecto de las normas nacionales. Las normas comunitarias tienen un papel trascendental porque fijan los principios generales que debe desarrollar el legislador estatal (la Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, constituye posiblemente el ejemplo más notable) o incluso pueden establecer reglas directamente aplicables (el Reglamento 1005/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, prohíbe la producción y el comercio de sustancias que contribuyen a deteriorar la capa de ozono).

  En aquellos países que tienen una forma de Estado descentralizada, los entes territoriales que cuentan con autonomía legislativa inciden en la regulación de la actividad económica. En España, la configuración de la libertad de empresa aparece muy condicionada por el complejo deslinde entre las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas (Carrasco Durán: 2005, 73-85) y por las normas constitucionales relativas a la unidad de mercado (Albertí Rovira: 1995).

  2.      Potestades normativas del parlamento y del gobierno. También desde la perspectiva de las fuentes del Derecho, se plantea el problema de la relación entre las potestades normativas del parlamento y del ejecutivo. La creciente intervención del gobierno y la administración en la economía mediante normas reglamentarias suele justificarse en la necesidad de reaccionar con celeridad a los cambios del mercado y poder adaptar las normas a los diferentes sectores económicos. Sin embargo, los reglamentos no se ciñen a los aspectos meramente técnicos o instrumentales de la regulación, sino que participan activamente en la delimitación del contenido de la libertad de empresa. Mediante este tipo de normas, el gobierno adopta decisiones que encierran una valoración política acerca de la ponderación de intereses en conflicto.

  El alcance de la potestad reglamentaria del gobierno aparece limitado por la existencia de algunos preceptos constitucionales que reservan a la ley la regulación del ejercicio de la libertad de empresa. La Constitución de Chile, según la interpretación que hace su Tribunal Constitucional, encomienda al legislador la tarea de regular el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (Ruiz-Tagle Vial: 2000, 51 y Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1992, Rol 146). La Constitución española establece una reserva general de ley (artículo 53.1) para la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales, que incluye a la libertad de empresa, junto con otras reservas específicas en ámbitos conectados con la actividad empresarial (como el “ejercicio de las profesiones tituladas” en el artículo 36 o el “comercio interior” y el “régimen de autorización de los productos comerciales” en el artículo 51.3). Estas reservas de ley tienen carácter relativo, es decir, no impiden la colaboración del reglamento en la regulación del ejercicio de la libertad de empresa, sino que simplemente prohíben la aprobación de normas reglamentarias claramente independientes de las directrices fijadas por el legislador (Sentencias del Tribunal Constitucional 83/1984, de 24 de julio, y 225/1993, de 8 julio).

  3.      Fragmentación del contenido. Se produce una diversificación del contenido y los límites del derecho en función del sujeto que ejerce la actividad empresarial y del sector económico en el que se proyecta. Existe, por ejemplo, una mayor penetración del interés público cuando la actividad mercantil es ejercida por grandes empresas cuyas acciones cotizan en mercados de valores, porque las decisiones que adoptan estas empresas afectan a un círculo muy amplio de personas (accionistas, consumidores, trabajadores). En este sentido, la protección de los inversores modula el régimen jurídico de las grandes empresas, justificando la imposición de normas más rigurosas de conducta de los administradores y mayores obligaciones en relación con el régimen de publicidad y presentación de cuentas (Girón Tena: 1965 y Esteban Velasco: 1982).

  El objeto del derecho también incide de forma decisiva en el contenido. El régimen jurídico de la libertad de empresa está estrechamente relacionado con las características concretas de los distintos bienes y servicios. Así, por ejemplo, la regulación del ejercicio de la iniciativa privada resulta particularmente intensa en el caso de los servicios de interés general. El derecho a acceder a determinados bienes, como las telecomunicaciones o la energía, justifica la existencia de mayores controles en el acceso al mercado y el establecimiento de deberes para los empresarios relacionados con la continuidad y la calidad del servicio.

  4.      Control de constitucionalidad. La regulación de la libertad de empresa que hace el legislador puede ser revisada por la jurisdicción constitucional, a través de la aplicación del juicio de PROPORCIONALIDAD o a través del análisis del contenido esencial del derecho. La discusión doctrinal sobre la interpretación de la garantía del contenido esencial entre los partidarios de las tesis absolutas y relativas se proyecta también sobre la libertad de empresa (puede verse la discusión en Aragón Reyes: 1995, p. 32; Paz-Ares y Alfaro: 2002, p. 397; o Cidoncha: 2006, pp. 285-288).

  El juicio de proporcionalidad se aplica de forma poco intensa en el control de constitucionalidad de los límites legislativos a la libertad de empresa, sin que los órganos jurisdiccionales lleguen a examinar realmente la necesidad de la medida y la existencia de alternativas menos restrictivas. Sólo podría declararse la inconstitucionalidad de aquellas intervenciones legislativas que resultaran manifiestamente injustificadas. Se reconoce de esta forma al legislador una amplia capacidad de maniobra para regular el ejercicio de la libertad de empresa.

  La razón principal para este enfoque extremadamente deferente hacia el legislador puede buscarse en la dificultad para delimitar de forma precisa el contenido constitucionalmente garantizado de la libertad económica. La ausencia de un parámetro preciso, con la consiguiente confusión entre los aspectos constitucionales y las cuestiones de simple legalidad, retrae a los órganos jurisdiccionales de inquirir en la proporcionalidad de los límites. En particular, resulta imposible sustraerse al hecho de que bajo el rótulo “libertad de empresa” caben contenidos muy diversos, por lo que el control de proporcionalidad puede alcanzar a una dilatada tipología de normas legales. La delimitación del núcleo central de la libertad de empresa y su deslinde respecto del contenido legal es esencial para lograr el equilibrio entre el control de constitucionalidad de las intervenciones públicas y el principio democrático. Por esta razón, he defendido en otras ocasiones que deben distinguirse distintos niveles de garantía dentro del contenido de la libertad de empresa y aplicar un examen minucioso de proporcionalidad cuando haya una injerencia en áreas fundamentales de la libertad de empresa, como en el caso de las normas que rompan la igualdad en el ejercicio de la actividad empresarial o limiten el acceso de nuevas empresas al mercado (García Vitoria: 2007). El intérprete debe indagar constantemente en el fundamento de la atribución de espacios de libertad económica a favor de los particulares y modular la intensidad del control de constitucionalidad en función a la valoración que merezca su ejercicio en el caso concreto.

  5.      Actuaciones de las Defensorías del Pueblo. En aquellos ordenamientos jurídicos que atribuyen legitimación al DEFENSOR DEL PUEBLO para recurrir la inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, encontramos algunos ejemplos en los que se invoca la vulneración de la libertad de empresa (en España: el recurso de inconstitucionalidad del Defensor del Pueblo contra los preceptos de la Ley 22/2010, de 20 de julio, aprobada por el Parlamento de Cataluña, del Código de Consumo de Cataluña). En otros casos, el análisis del desarrollo legislativo de la libre iniciativa privada por parte de la defensoría del pueblo se produce en el ejercicio de funciones consultivas (v. gr. informe de la Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica sobre el Proyecto de ley de subvención estatal a instituciones privadas de enseñanza).

   

  III.    CONTROL DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. La libertad de empresa despliega también su eficacia normativa como límite de la actuación del GOBIERNO y la Administración, en aquellos casos en los que el ejecutivo deniega o revoca una autorización necesaria para ejercer la actividad empresarial, veta una concentración empresarial o crea una nueva empresa pública. Las intervenciones administrativas que restrinjan la libertad de empresa deben estar legalmente previstas, perseguir un fin de interés general y ser proporcionadas.

  1.      Garantías jurisdiccionales. El alcance del control que desarrollan los órganos jurisdiccionales, los mecanismos TUTELA JUDICIAL Y LAS GARANTIAS PROCESALES varían en cada ordenamiento jurídico. En España, por ejemplo, las normas reglamentarias y los actos administrativos que limiten la libertad de empresa pueden ser recurridos ante la jurisdicción a través del procedimiento contencioso-administrativo. Por el contrario, los particulares no pueden invocar la vulneración de este derecho a través del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, de carácter preferente y sumario, ni interponer un recurso de AMPARO ante el Tribunal Constitucional (salvo que exista conexión con otros derechos, como el principio de igualdad o el derecho a la tutela judicial efectiva). En Chile, por el contrario, la garantía jurisdiccional se articula a través del recurso de protección y del recurso de amparo económico (Navarro Beltrán: 2007; Hernández Emparanza1: 2010; y Viera Álvarez: 2011).

  En relación con los PROCEDIMIENTOS CONVENCIONALES de protección de los derechos humanos, podemos señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha apreciado que existía una vulneración del derecho de propiedad en algunos casos en los que el Estado intervenía en el ámbito económico sin respetar algunos principios y garantías inherentes al ESTADO DE DERECHO, como el principio de legalidad (Belvedere Alberghiera contra Italia, de 30 mayo 2000), el principio de seguridad jurídica (Stran Greek Refineries contra Grecia, de 9 diciembre 1994, y Paduraru contra Rumanía, de 1 diciembre 2005), el deber de motivación (Rosenzweig contra Polonia, de 28 julio 2005) o las garantías esenciales del procedimiento administrativo (Gasus Dossier contra Holanda, 23 febrero 1995 y Bank Ad contra Bulgaria, de 24 noviembre 2005).

  2.      Garantías no jurisdiccionales. La función de las defensorías del pueblo de garantía de los derechos fundamentales y de control de la actuación administrativa también se ha proyectado de forma esporádica en el ámbito de la iniciativa económica privada. En España, los informes del Defensor del Pueblo y de los órganos autonómicos muestran algunos casos en los que se tramitan quejas relacionadas con la libertad de empresa

   

  IV.    VALORACIÓN GENERAL. El legislador, entendiendo este término en un sentido amplio, determina conforme a criterios de oportunidad política el marco en el que debe ejercerse la actividad empresarial, ponderando intereses diversos como el desarrollo económico y la protección del medio ambiente. La configuración legislativa de la libertad de empresa varía en función de cada país y del momento histórico, como consecuencia de diversas opciones políticas sobre el alcance de la intervención del Estado en la economía. En la mayoría de las ocasiones en las que se recurre la inconstitucionalidad de una norma de carácter económico, los órganos jurisdiccionales revisan los límites a la libertad de empresa desde un enfoque deferente hacia el legislador, enjuiciando de forma muy cautelosa la proporcionalidad de la ley. El principal factor que condiciona la actuación del legislador estatal proviene de las normas internacionales sobre libre comercio y, en el caso de los países que forman parte de la Unión Europea, de las normas comunitarias.

   

  BIBLIOGRAFÍA. Mar Aguilera Vaqués, “El reconocimiento del derecho a la propiedad privada y los límites a su regulación” en Javier García Roca y Pablo Santolaya Machetti (coords.), La Europa de los Derechos (El Convenio Europeo de Derechos Humanos), CEPC, Madrid, 2005, p. 767-800; Enoch Albertí Rovira, Autonomía política y unidad económica (Las dimensiones constitucional y europea de la libre circulación y de la unidad de mercado), Institut d´Estudis Autonòmics y Civitas, Madrid, 1995; Manuel Aragón Reyes, Libertades económicas y Estado social, McGraw Hill, Madrid, 1995; Luis Arroyo Jiménez, Libre empresa y títulos habilitantes, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004; Antonio Cidoncha, La libertad de empresa, Thomson-Civitas e Instituto de Estudios Económicos, Cizur Menor, 2006; Gaudencio Esteban Velasco, El poder de decisión en las sociedades anónimas. Derecho europeo y reforma del Derecho español, Civitas, Madrid, 1982; Juan Ignacio Font Galán, Constitución económica y Derecho de la competencia, Tecnos, Madrid, 1987; Ignacio García Vitoria, La libertad de empresa: ¿un terrible derecho?, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008; José Girón Tena, Las grandes empresas (Problemas jurídicos actuales de tipología empresarial. La gran S.A. Los grupos de sociedades), Universidad de Valladolid, 1965; Domingo Hernández Emparanza, “El recurso de amparo económico: una tendencia jurisprudencial peligrosamente reduccionista”, en Estudios Constitucionales, Año 8, Nº 1, Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca, 2010, pp. 443 – 466; Baldo Kresalja Roselló, “Perú: consideraciones constitucionales y legales sobre la competencia económica”, en Pensamiento Constitucional, núm. 12, 2007, pp. 17-117; Enrique Navarro Beltrán, “El recurso de amparo económico y su práctica jurisprudencial”, en Estudios Constitucionales, Año 5, N° 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, 2007, pp. 99-119; Cándido Paz-Ares y Jesús Alfaro Águila-Real, “El derecho a la libertad de empresa y sus límites. La defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y de la planificación” en José Luis Monereo Pérez, Cristóbal Molina Navarrete y María Nieves Moreno Vida, Comentario a la Constitución socio-ecónomica de España, Comares, Granada, 2002, pp. 357-437; Fernando Rey Martínez, La propiedad privada en la Constitución española, BOE y Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; Pablo Ruiz-Tagle Vial: “Principios constitucionales del Estado empresario”, Revista de Derecho Público, nº 62, Santiago de Chile, 2000, p. 48-65; Javier Viciano Pastor, Libre competencia e intervención pública en la economía, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995; Christian Viera Álvarez, La libertad de empresa y algunas limitaciones desde la perspectiva de un Estado social. Análisis comparativo de la Constitución española y chilena, tesis doctoral de la Universidad de Deusto, Bilbao, 2011.