Voces en Derechos Humanos
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Término: INDIGENAS
Autor: César Serrano
Fecha de publicación: 09/05/2011 - Última actualización: 09/05/2011 23:56:17I. INTRODUCCIÓN. La presencia indígena en el mundo, en especial en el continente americano, no es una cuestión menor. A finales de los años ochenta se estimaba la existencia de 400 grupos étnicos y alrededor de 30 millones de indígenas en América Latina (Stavenhagen, 1988: 32); más recientemente se estima la presencia de 657 grupos etno-lingüísticos y una población indígena de 42 millones (Barié, 2003). El Foro Permanente para Cuestiones Indígenas de las NACIONES UNIDAS estima que la población indígena mundial asciende a 370 millones de personas distribuida entre 70 países, de las cuales 50 millones viven en el continente americano. En los tres casos la nota común es que la población indígena representa alrededor del 10% de la población total de América Latina.
Los números no estarían completos sin la realidad que representan. El Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas (E/CN.4/2004/80), nos muestra que los pueblos indígenas del mundo se encuentran habitualmente entre los sectores más marginalizados y desposeídos de la sociedad, víctimas de una arraigada discriminación, y que, a pesar de las leyes de protección, sus derechos son negados en la práctica, especialmente ante la administración de justicia, donde carecen de un acceso igualitario al sistema de justicia, y se enfrentan al racismo y a la resistencia a reconocer el Derecho y costumbres indígenas. Asimismo, respecto a México (E/CN.4/2004/80/Add.2), pero aplicable a toda América Latina, el Relator Especial denuncia que la discriminación contra los indígenas se traduce en bajos índices de desarrollo humano y social, extrema pobreza, insuficiencia de servicios sociales, y en una gran desigualdad en la distribución de la riqueza e ingresos entre indígenas y no indígenas; que los menores indígenas sufren de bajas tasas de alfabetización y de esperanza de vida y altos índices de desnutrición y mortalidad infantil; denuncia también la nada sospechosa coincidencia entre vorágine comercial, catástrofe medioambiental y zonas indígenas, y la persecución que sufren los activistas medioambientales indígenas; las vulneraciones al debido proceso legal, con ausencia sistemática de traductor o intérprete, entre muchas otras.
La marginación y la discriminación (DISCRIMINACION RACIAL) son notas distintivas de la población indígena en Latinoamérica. No obstante, no se trata sólo de desigualdad, sino de exclusión, entendida como un fenómeno cultural y social (Santos, 2003: p. 126). En efecto, como fenómenos culturales y sociales, los procesos de exclusión han sido sistemáticos, institucionalizados y justificados, política y socialmente, tanto por la organización colonial establecida por la corona española, como por los nuevos Estados nación latinoamericanos surgidos tras los procesos de independencia en el siglo XIX. Afortunadamente, esta situación, pese a las resistencias e inercias del pasado, va cambiando paulatinamente.
II. CONCEPTOS.
1. Pueblos indígenas. Aunque existen diversos términos para referirse a una misma realidad (pueblos indios, amerindios, originarios, nativos, aborígenes, ancestrales, Primeras Naciones) pueblos indígenas es el término más utilizado, además de que cuenta con una amplia aceptación en la academia, en los organismos internacionales y entre los propios pueblos indígenas, pese a que en sus orígenes el término poseía indudables connotaciones colonialistas.
Aunque no existe una definición definitiva sobre el concepto de pueblos indígenas, se suele trabajar con tres instrumentos que pretenden explicar el concepto. El primero de ellos proviene del Relator especial de Naciones Unidas de la Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías, José Martínez Cobo, que emitió entre 1981 y 1984 el Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas. En dicho informe definió: "son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y las precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales", siendo persona indígena, “toda persona que pertenece a esas poblaciones indígenas por autoidentificación como tal indígena (conciencia de grupo) y es reconocida y aceptada por esas poblaciones como uno de sus miembros (aceptación por el grupo)”.
La segunda definición, de carácter normativo, la encontramos en el artículo 1.1.b) del Convenio 169 sobre Pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo (1989), que define como pueblos indígenas “a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. Esta misma disposición reconoce también el principio de la autoadscripción: “la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”.
Como se puede apreciar, las notas comunes en estas definiciones son: a) los pueblos indígenas preexisten a la conquista, a la colonización, y a los propios Estados; b) han ocupado históricamente sus territorios; c) conservan todas o parte de sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas y sistema jurídico, y; d) la conciencia de grupo o principio de autoadscripción determina la identidad indígena.
En la misma línea, la Relatora Especial de la Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías y Presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, Erica-Irene Daes, elaboró un documento de trabajo sobre el concepto de pueblos indígenas, en donde identifica los elementos relevantes para definir a un pueblo indígena (E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2), y coincidiendo en lo general con los dos documentos mencionados anteriormente, suma un elemento nuevo: una experiencia de subyugación, marginación, despojo, exclusión o discriminación, independientemente de que persistan o no estas condiciones. Sin duda, este último elemento es determinante para identificar a un pueblo indígena en América Latina, donde los procesos de conquista y dominación colonial tuvieron como resultado la destrucción de pueblos y culturas indígenas, y la exclusión y marginación de sus miembros. La consecuencia final es que ningún pueblo indígena formó un Estado propio, ya que los procesos de conquista y colonización dieron paso a la formación de Estados no indígenas, Estados criollos o mestizos que reprodujeron en mayor o menor medida las instituciones y sistema opresivo colonial: los pueblos indígenas siguieron sometidos a gobiernos y leyes impuestas por los grupos dominantes.
Como se puede apreciar, las definiciones citadas evitan criterios lingüísticos, étnicos o culturales para determinar quién es indígena, pues el mestizaje, la aculturación e imposición lingüística, propios de la colonia y del Estado nacional, han llevado a la gradual pérdida de sus lenguas y culturas, pese a lo cual siguen conformando un pueblo indígena. Ello explica que se haya optado finalmente por el principio de la autoadscripción o autodefinición como determinante. Pese a la subjetividad de este criterio, resulta menos excluyente que los criterios étnico, lingüístico o cultural, que siguen utilizándose por algunas oficinas de censo estatales.
Por otro lado debe señalarse que ha existido una comprensible renuencia de los pueblos indígenas a concretar una definición, ante el temor de que, una vez establecido el concepto, los Estados puedan utilizarlo para excluir a todos aquellos pueblos o comunidades indígenas que no cumplan plenamente sus elementos o características. No obstante, ha de señalarse que tanto el Informe Martínez Cobo como el documento de trabajo de Daes sobre el concepto de pueblo indígena, cuentan con el apoyo y aceptación de los representantes indígenas ante el Grupo de Trabajo, si bien se ha llegado al consenso de que una definición de pueblo indígena no es posible ni deseable debido a la diversidad de pueblos indígenas y que es más deseable una descripción que una definición (E/CN.4/Sub.2/1996/21). Los tres documentos señalados nos muestran que las poblaciones indígenas, siguiendo criterios descriptivos más que de definición, pueden encontrarse en cualquier parte del mundo.
Como nota adicional se puede señalar que la posición no dominante de los pueblos indígenas se traduce en su conformación como minorías, tanto en sentido demográfico o material (como en Colombia que alcanzan un 3%), o sociológico o formal (en Guatemala, pese a conformar más de la mitad de la población), aunque los conceptos y estatutos jurídicos no deben ser confundidos.
2. Derechos de los pueblos indígenas. Referirnos al marco jurídico que reconoce y garantiza los derechos de los pueblos indígenas nos obliga a referirnos igualmente a su denominación precisa y a su aspecto colectivo.
El término utilizado en la doctrina internacional es “derechos de los pueblos indígenas”, haciendo así énfasis en su aspecto colectivo. Se dejan de lado así, términos tales como “derechos de los indígenas”, “derechos indígenas” o “Derecho indígena”, que dan una perspectiva subjetiva o institucional y, por lo tanto, parcial de la cuestión.
Este término también nos ofrece un aspecto que debe ser destacado: los derechos de los pueblos indígenas como DERECHOS COLECTIVOS, es decir, como derechos de titularidad grupal o colectiva. El ejercicio de los derechos colectivos —como el derecho de AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS o el mantenimiento de formas de organización social, política y económica— sólo es posible mediante el ejercicio colectivo o grupal de los mismos: el ejercicio de dichos derechos por un individuo es inviable. No obstante, no podemos dejar de lado el aspecto individual de la titularidad de muchos de los derechos reconocidos a los indígenas (derecho al uso de la LENGUA, a la autoadscripción) si bien, como cualquier derecho humano, con importantes repercusiones en la comunidad.
A pesar de la controversia sobre el concepto de derechos colectivos, y dejando de lado los debates propios de la filosofía política (COMUNITARISMO vs. LIBERALISMO), no cabe duda en que tras la adopción de la Declaración de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, se ha reconocido finalmente un sujeto colectivo titular de derechos humanos (pueblos indígenas) y se comienza a perfilar su estatus de sujeto internacional de derecho, pues en ejercicio de dichos derechos puede alegar y defender a través de sus representantes, agresiones o vulneraciones ante instancias internas o internacionales (Mariño, «Derechos colectivos y Ordenamiento jurídico internacional», en Ansuátegui Roig, 2001: 87).
Como todos los DERECHOS HUMANOS, los derechos humanos colectivos son universales (UNIVERSALIDAD), indivisibles, interdependientes y se encuentran interrelacionados. No cabe pensar en un ejercicio pleno de los DERECHOS CULTURALES sin gozar de derechos territoriales (TIERRA), debido al vínculo entre territorio, naturaleza y cultura indígenas, ni en un ejercicio pleno de sus derechos territoriales y sobre los recursos naturales sin el ejercicio previo de la libre determinación: gracias a todos ellos los pueblos indígenas pueden determinar libremente las condiciones de su desarrollo económico, social y cultural, y establecer sus propias pautas y criterios de producción y explotación de sus recursos naturales. Especialmente en el caso de los pueblos indígenas, la protección de los derechos humanos de los individuos indígenas se encuentra íntimamente ligada a la protección del grupo del cual forman parte
3. Pueblos indígenas y minorías. Aunque no deben confundirse ambos conceptos, es cierto que bajo una perspectiva amplia del MULTICULTURALISMO (Kymlicka, 1996) diversos grupos conforman las sociedades contemporáneas: MINORIAS, pueblos indígenas y EXTRANJEROS, cada uno de estos grupos con un estatuto jurídico distinto y bien definido.
Es cierto que los pueblos indígenas comparten características comunes con las minorías, e incluso cabrían en un concepto amplio de minorías, al tratarse generalmente de grupos en una posición no dominante y en inferioridad numérica, No obstante, debido a las características particulares que hemos citado (territorialidad, preexistencia al Estado), poseen un estatuto jurídico distinto y superior al de las propias minorías, visible especialmente en la naturaleza de los derechos: colectivos para los pueblos indígenas, individuales para las minorías. La práctica internacional ha aceptado, no obstante, que si así lo desean, los pueblos indígenas pueden acogerse a la protección internacional otorgada a las minorías.
III. DERECHO INTERNACIONAL Y PUEBLOS INDÍGENAS. El Derecho internacional ha sido un importante instrumento de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, y sin duda ha contribuido a su reconocimiento en el ámbito nacional: ante el rechazo de los Estados, el Derecho internacional ha servido como elemento legitimador de las demandas y movilizaciones de los pueblos indígenas y como criterio de interpretación jurídica para los tribunales internacionales y nacionales que se han atrevido a dictar resoluciones novedosas y contrarias al tradicional status quo de los pueblos indígenas en el Estado nación.
En el ámbito internacional se han producido varios instrumentos en relación con los derechos de los pueblos indígenas, y si bien algunos de ellos son de naturaleza no convencional, sí constituyen el núcleo del sistema internacional de protección de los derechos de los pueblos indígenas.
1. El Convenio 169 de la OIT. La Organización Internacional del Trabajo se ha interesado por los problemas de las poblaciones indígenas desde su creación. En 1926 estableció un Comité de Expertos en Trabajo Nativo y el tema se trató en varios Convenios (Convenios 29, 50, 59, 64, 65, 86 y 104). Fue en 1957 cuando el Convenio 107 sobre poblaciones indígenas y tribales se constituyó en uno de los primeros instrumentos internacionales de protección a las colectividades indígenas.
Desgraciadamente, el Convenio 107 pretendía la asimilación de los pueblos indígenas, bajo la máscara de la integración, a la “colectividad nacional”. Así, los programas de los Estados debían tender a crear “posibilidades de integración nacional”, y su aplicación debía “tratar de allanar las dificultades de la adaptación de dichas poblaciones a nuevas condiciones de vida y de trabajo”, además establecía que “dichas poblaciones podrán mantener sus propias costumbres o instituciones cuando éstas no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional o los objetivos de los programas de integración.” No obstante ha operado un cambio de actitud, cambio que vendría a confirmarse con la adopción del Convenio 169 en 1989, que reconoció la necesidad adoptar “nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores”.
El Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes es posiblemente el instrumento jurídico más importante en materia de derechos de los pueblos indígenas y vendría a responder a las nuevas circunstancias que hacían obsoleto el antiguo Convenio 107 sobre la misma materia. En su preámbulo reconoce las aspiraciones de estos pueblos para “ejercer control sobre sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico, y para mantener y desarrollar sus identidades, lenguas y religiones dentro del marco legal de los Estados donde se encuentran”.
El conjunto del Convenio 169 ha venido a representar un avance global en el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas y se ha constituido en un marco de referencia insustituible en el Derecho internacional y nacional: reconoce derechos de propiedad sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 14), derecho a los recursos naturales (art. 15), derecho a mantener sus propias costumbres e instituciones (art. 8.2), derecho a la consulta previa, informada y de buena fe, como pueblos, a través de sus propios órganos de representación, sobre todo proyecto o medida administrativa o legislativa que les pueda afectar (art. 6) y el derecho a determinar libremente las condiciones de su desarrollo (art. 7.1). El Convenio 169 de la OIT es el único convenio internacional que reconoce derechos específicos a los pueblos indígenas, es decir, derechos colectivos y no derechos individuales limitados a las personas indígenas. Con la ratificación de España y Nepal en 2007, Chile en 2008 y Nicaragua y República Centroafricana en 2010 suman ya 22 Estados miembros del Convenio 169: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, España, Fiji, Guatemala, Honduras, México, Nepal, Nicaragua Noruega, Países Bajos, Paraguay, Perú, República Centroafricana y República Bolivariana de Venezuela.
2. La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Después de un largo proceso, el 29 de junio de 2006, el Consejo de Derechos Humanos adoptó en su primera sesión el texto de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), recomendando a la Asamblea General su adopción en la 61ª sesión. El 13 de septiembre de 2007, la Asamblea General aprobaría, finalmente, el texto de la DNUDPI (A/RES/61/295), con 143 votos a favor, 11 abstenciones y los votos en contra de Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda. La Declaración, si bien contiene derechos humanos ya reconocidos en otros instrumentos internacionales, tiene el mérito de contextualizar los derechos humanos a la realidad indígena y, por lo tanto, contribuye al fortalecimiento del sistema internacional de protección de los derechos humanos.
El proceso se remonta a 1970, cuando la Subcomisiónde Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías de las Naciones Unidas nombró a José Martínez Cobo como Relator Especial para realizar un estudio sobre la situación de los pueblos indígenas (Informe Martínez Cobo). Actualmente existen cuatro órganos de Naciones Unidas sobre la materia: el Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas (E/RES/1982/34), el Foro Permanente para Cuestiones Indígenas (E/RES/2000/22), y el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas (E/CN.4/RES/2001/57). Finalmente, cabe señalar la creación, el 14 de diciembre de 2007, del Mecanismo de Expertos sobre Derechos de los Pueblos Indígenas por el CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS (A/HRC/RES/6/36). Todo ello con independencia de las Observaciones Generales de los Comités de derechos humanos como PROCEDIMIENTOS CONVENCIONALES de protección de los derechos humanos. Un ejemplo lo tenemos en la Observación General No. 23 del Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial, referida a los pueblos indígenas, y en donde hace un llamamiento a los Estados a reconocer y proteger los derechos de los pueblos indígenas a poseer, desarrollar, controlar y usar sus tierras, territorios y recursos comunales y, cuando hubieren sido privados de sus tierras y territorios, o éstas hubieren sido ocupadas o usadas sin su consentimiento libre e informado, a tomar las medidas para restituirlas.
A estos órganos y mecanismos deben sumarse iniciativas de la propia ONU, como la proclamación del Año (1993) y el Decenio (1994-2005) Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo y el Segundo Decenio Internacional de las Poblaciones Indígenas del Mundo (2005-2014), que ayudaron a poner en el centro del debate la situación de los pueblos indígenas del mundo y coadyuvaron a la eventual aprobación de la DNUDPI.
El valor y actualidad de la DNUDPI es innegable y su uso se va generalizando pese a no constituir, en sentido estricto, un Convenio o Tratado que genere obligaciones internacionales para los Estados. Tras su adopción por la AGNU, la Suprema Corte de de Belice la utilizó para motivar un fallo, citando especialmente el artículo 26 referente a la propiedad de la tierra, territorios y recursos en el caso de las Comunidades Maya de Santa Cruz y Conejo (Sentencia de 18 de octubre de 2007, en los casos 171/2007 y 172/2007), el Congreso boliviano adoptó el texto de la DNUDPI como ley nacional en noviembre de 2007 (Ley No. 3760), y en México se propuso ante la Comisión de Asuntos Indígenas en el Congreso para su adopción como ley interna (Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, 2 de septiembre de 2008). Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos utilizó el artículo 32 DNUDPI (consulta previa y de buena fe) en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (sentencia del 28 de noviembre de 2007). Sin duda la recepción de la DNUDPI en los distintos países, y la generación de jurisprudencia nacional e internacional al respecto, irán fortaleciendo a la propia Declaración, su carácter de Derecho consuetudinario internacional y, por lo tanto, su vigencia y carácter vinculante, tal y como lo posee la propia Declaración Universal de Derechos Humanos.
La Declaración recuerda desde el preámbulo que “los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos” y que al mismo tiempo poseen el derecho “a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales” y que en el ejercicio de sus derechos “los pueblos indígenas deben estar libres de toda forma de discriminación”. Reconoce asimismo, que los documentos fundamentales de la ONU, como la Carta y los Pactos Internacionales, afirman la importancia “del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.
En la DNUDPI caben derechos individuales y colectivos de individuos y pueblos indígenas por igual. La DNUDPI ha reconocido derechos individuales específicos, independientemente de que los miembros de los pueblos indígenas gocen de todos los derechos reconocidos previamente en los ordenamientos internacional y nacionales (art. 1º), y de que estos derechos específicos ya se encuentren reconocidos en otros instrumentos internacionales de derechos humanos, como: derecho a la igualdad y no discriminación (art.2º), a una nacionalidad (art. 6º), a la vida, integridad física y mental, libertad y seguridad personal (art. 7.1), la prohibición de asimilación forzada o destrucción cultural (art. 8.1), derecho a la pertenencia cultural (art. 9), al trabajo y la prohibición de explotación de menores (art. 17), a la salud (art. 24) y a la igualdad entre hombres y mujeres (art. 44).
Son los derechos colectivos de los pueblos indígenas, por su contenido y por la ruptura de la tradicional tendencia de los instrumentos internacionales de reconocer sólo derechos individuales, los que resultan más relevantes. Tal y como reconoce la propia DNUDPI, los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos. El artículo 1º prescribe que todos los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional son aplicables a los indígenas, como pueblos y como personas. De suma trascendencia es la disposición del artículo 3º, pues reconoce el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, es decir, el derecho a determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Otros artículos, hacen especial referencia a la identidad indígena (art. 9), a los derechos culturales de los pueblos indígenas (arts. 11.1 y 12.1), al derecho de participación en los procedimientos legislativos y de toma de decisiones (arts. 18 y 19), al derecho al desarrollo y propiedad comunal (arts. 23, 26.1 y 31.1), y al derecho a que los tratados firmados con ellos sean respetados (art. 37.1). Al menos tres artículos tratan la cuestión lingüística desde distintas ópticas. Así, el artículo 13 respecto del uso de la lengua, el 14 referente a la educación en lengua indígena, y el 16 respecto del derecho a la información en su propia lengua.
Todas estas disposiciones se ven garantizadas a través de la creación de procedimientos de arreglo de controversias entre el Estado y los pueblos e individuos indígenas, siempre respetando las costumbres, tradiciones, normas y sistemas jurídicos de los pueblos indígenas (art. 40), y a través del derecho de consulta previa y de buena fe, que inspirado en el artículo 6º OIT 169, obliga al Estado a consultar con los pueblos indígenas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de adoptar medidas legislativas y administrativas que les afecten (art. 19), y antes de aprobar proyectos que afecten sus tierras, territorios y recursos naturales (art. 32.2).
La DNUDPI constituye, como expresa su artículo 43, el contenido esencial de los derechos de los pueblos indígenas: un sistema de normas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos indígenas del mundo.
3. Los derechos de los pueblos indígenas en el Sistema interamericano de protección de los derechos humanos. A pesar de la gran diversidad cultural del continente americano y de la contundente presencia de pueblos y comunidades indígenas, los instrumentos convencionales de la Organización de Estados Americanos que crearon un SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS no fueron sensibles inicialmente a esta cuestión. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) omite cualquier referencia a la cuestión indígena, limitándose a la declaración del principio de igualdad formal, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de noviembre de 1969 (Pacto de San José), no contiene disposición alguna que haga referencia a la presencia de pueblos indígenas en el continente. El Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, de noviembre de 1988, no aporta mayor cambio, y salvo por la declaración de los principios de educación orientada hacia el pluralismo, comprensión, tolerancia y amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos (art. 13.2), sería imposible reconocer un continente multiétnico.
El Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 26 de febrero de 1997 en su 133ª sesión, pretende mejorar, con algunas ambigüedades, los antecedentes citados. Entre los aspectos más criticables se encuentran su negativa a reconocer el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, y que la definición de pueblo indígena se aleja de aquella dada por la OIT al excluir el elemento territorial y la ocupación histórica, que como hemos visto, son esenciales en todo tratamiento del concepto de pueblo indígena.
No obstante, el Proyecto de Declaración de la CIDH reconoce algunos derechos propios de la autodeterminación indígena, como el referente al autogobierno (art. XV), al reconocimiento del Derecho indígena (art. XVI) y de su organización política y social (art. XVII), y contiene algunas disposiciones relevantes, como lo son los extensos artículos dedicados a la protección del medio ambiente (art. XIII), al derecho al territorio y formas tradicionales de propiedad (art. XVIII), a la propiedad intelectual colectiva (art. XX) y al desarrollo (art. XXI). Otros artículos hacen reconocimiento del derecho, individual y colectivo, a pertenecer a los pueblos indígenas (art. III), el derecho de los pueblos indígenas al reconocimiento de su plena personalidad jurídica (art. IV), el derecho a la no asimilación y a la no discriminación (arts. V y VI), a que se respeten los tratados celebrados entre los Estados y los pueblos indígenas (art. XXII), y el carácter de contenido esencial de los derechos de los pueblos indígenas de la propia Declaración (art. XXIV).
En el ámbito interamericano, la ausencia de tratados o acuerdos específicos sobre derechos de los pueblos indígenas se ha visto compensada por la actividad de la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, que han desarrollado una importante actividad de interpretación y defensa de los derechos de la población indígena que se ha traducido en la ampliación del estándar de protección de los derechos de los pueblos indígenas en distintos Estados americanos.
3.1. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión ha emitido doctrina relevante respecto de los pueblos indígenas, haciendo uso, en su momento, del artículo 27 PIDCP. Ilustran este uso dos casos, el relativo a los indios Yanomami de Brasil (Resolución 12/85) y el caso Población de origen Miskito en Nicaragua (Informe sobre la situación de los derechos humanos de la población de origen Miskito en Nicaragua, 1983). En ambos casos la Comisión invocó el art. 27 PIDCP, bien para recordar el derecho a una protección especial de las lenguas, religión y características identitarias indígenas, bien para recomendar el establecimiento de medidas que aseguraran derechos territoriales indígenas y un nuevo orden institucional que permitiera el acomodo de las culturas y formas tradicionales de organización indígena (Anaya, 2005: p. 350). En el caso Miskito, el Informe de la Comisión llevó al Estado nicaragüense a reconocer los derechos de los pueblos indígenas en la nueva Constitución de 1986 (en vigor al año siguiente), y a la adopción del Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua, en referencia a los grupos indígenas Miskito, Sumo y Rama. Destacables son también los casos de las Comunidades Indígenas Mayas y sus miembros (Informe 78/00, caso 12.053), Mary y Carrie Dann (Informe 99/99, caso 11.140), y Comunidad Indígena Enxet-Lamenxay y Kayleyphapopyet-Riachito (Informe 90/99, caso 11.713).
A los anteriores debemos añadir las múltiples MEDIDAS CAUTELARES dictadas por la Comisión Interamericana de conformidad con el artículo 25.1 de su Reglamento, que vienen aplicándose a situaciones de especial vulnerabilidad (p.e. Pueblo Indígena Kankuamo respecto de Colombia en 2003), los informes anuales y por país sobre la situación de los derechos humanos, así como los informes especiales, como el ya señalado sobre la población de origen Miskito en Nicaragua, o como el reciente informeComunidades cautivas: situación del pueblo indígena guaraní y formas contemporáneas de esclavitud en el Chaco de Bolivia (OEA/Ser.L/V/II, 24 de diciembre de 2009), sin olvidar el Informe sobre la situación de los derechos humanos de los indígenas en las Américas (OEA/Ser.L/VII.108, de 20 de octubre de 2000).
3.2. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana ha realizado una importante labor de reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas. Entre los múltiples casos destacan el caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam (Sentencia de 10 de septiembre de 1993, Reparaciones), en donde la Corte reconoció el contexto social, las prácticas y costumbres saramaca, e incluso la existencia y vigencia de un Derecho distinto y contradictorio al estatal, y la importante sentencia del caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (Sentencia del 31 de agosto de 2001), relativo al reconocimiento de la propiedad comunal indígena de la tierra, donde se determinó que la delimitación y demarcación de la propiedad debía hacerse de conformidad con el Derecho consuetudinario indígena y sus usos y costumbres. En la sentencia dictada en el caso Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (Sentencia de 29 de marzo de 2006), relativa al derecho a la vida, a la integridad personal, a la propiedad, a la falta de garantías respecto a la propiedad tradicional de la tierra y la grave situación de precariedad y la vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria, en la que quedó la comunidad indígena tras ser despojada de sus tierras, la Corte resolvió no sólo las cuestiones relativas a la propiedad de la tierra y la carencia de servicios de salud, sino que también reconoció, en el catálogo de daños inmateriales, el derecho a la lengua materna, condenando al Estado a la dotación de recursos materiales y humanos a la escuela de la comunidad, a fin de que, en la medida de lo posible, la educación que se impartiera fuera bilingüe, en idioma enxet y, a elección de los miembros de la comunidad, en español o guaraní.
Otros casos relevantes han sido los casos Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala (Sentencia de 29 de abril de 2004), Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (Sentencia de 17 de junio de 2005), Yatama vs. Nicaragua (Sentencia de 23 de junio de 2005), Pueblo Saramaka vs. Suriname (Sentencia de 28 de noviembre de 2007) y el caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (Sentencia de 24 de agosto de 2010).
IV. CONSTITUCIÓN Y PUEBLOS INDÍGENAS EN LATINOAMÉRICA.
1. Reconocimiento constitucional. El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en Latinoamérica se produce a finales del siglo XX. Pese a algunos reconocimientos normativos tempranos, no necesariamente efectivos (como en las constituciones peruanas de 1920 y 1933, o el reconocimiento por parte de Panamá a la Comarca de San Blas, actualmente Comarca Kuna Yala, en 1938, INDIGENAS/ley16de1953.pdf" target="_blank">concediéndole plena autonomía en 1953), el punto de partida del reconocimiento constitucional en Latinoamérica puede ubicarse en el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 1984 respecto de la situación de la población de origen Miskito, en Nicaragua, y en la Constitución brasileña de 1988.
Actualmente el reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas es generalizado. Básicamente podemos distinguir entre aquellos Estados que reconocen la autonomía indígena, aquellos que se limitan a reconocer la diversidad cultural, y aquellos que no realizan ningún tipo de reconocimiento (Serrano, 2009).
Entre los Estados que reconocen la autonomía indígena se encuentran Bolivia (arts. 1º-5º y 30-32 Constitución de 2009), Brasil (art. 231 y 232 Constitución Federal de 1988), Colombia (arts. 7º, 171, 246-248, 286, 329 Constitución 1991), Ecuador (arts. 1º, 2º, 56, 57, 60, 171, 257 Constitución 2008), Guatemala (arts. 66-70, 76 y 143 Constitución 1985), México (art. 2º Constitución 1917 tras la reforma de 2001), Nicaragua (art. 5º. 89, 175, 180 y 181 Constitución 1987), Panamá (arts. 88, 90, 108 y 127 Constitución de 1972 tras el Acto Legislativo de 2004), Paraguay (arts. 62 a 67 y 140 Constitución 1992), Perú (arts. 48, 89 y 149 Constitución 1993) y Venezuela (arts. 9, 119-126 Constitución 1999), todo ello sin contar el desarrollo legislativo interno que en cada Estado haya dado lugar.
Los Estados que se limitan al reconocimiento de la composición multicultural (mera constatación de hechos), son cada vez menos. Entre los Estados que se limitan a predicar la protección de la diversidad cultural y lingüística, con una alusión mínima a los pueblos indígenas, se encuentran Argentina (art. 75.17 Constitución 1994), Costa Rica (art. 76 Constitución 1949, tras reforma por Ley 7878 de 1999), El Salvador (art. 62 Constitución 1983) y Honduras (arts. 173 y 346 Constitución 1982). Belice y Chile, pese a no poseer disposiciones constitucionales que reconozcan a pueblos indígenas, han realizado avances en los últimos años. Belice reconoció en 2000 derechos territoriales y sobre recursos naturales a comunidades mayas (Barié, 2003: p. 129), sin olvidar la sentencia de la Corte Suprema de Belice ya reseñada. Por su parte, Chile, con una importante presencia mapuche, aymara y rapanui, firmó el Convenio 169 OIT en septiembre de 2008, y la lucha por la visibilidad indígena se encuentra muy presente en el debate político y social, pese a lo cual se han encontrado resistencias a su reconocimiento constitucional, especialmente en el Senado.
Finalmente, entre los Estados que no reconocen constitucionalmente la existencia de pueblos indígenas, o no la poseen, se encuentran la totalidad de los Estados del Caribe y Antillas (explicado en gran medida por el exterminio y alto grado de mestizaje experimentados especialmente durante el periodo colonial), Guyana (con gran población de origen indio y afrodescendiente y, en menor proporción, indígena), Surinam (pese a que, como hemos visto, cuenta con un gran historial ante la jurisdicción interamericana) y Uruguay (aunque sí con población afrodescendiente).
2. Garantías institucionales. La garantía efectiva de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas no sólo pasa por el fortalecimiento de la justicia y por instrumentos normativos más garantistas. También pasa por el establecimiento de garantías institucionales, entre las cuales, el DEFENSOR DEL PUEBLO juega un papel importante.
Diversas Defensorías de América Latina cuentan con competencias genéricas para velar por la protección de los pueblos y comunidades indígenas o bien poseen órganos específicos o programas de protección de los derechos de los pueblos indígenas. Algunos de ellos son: Defensores Adjuntos (Defensoría de los Pueblos Indígenas, en la Procuraduría de Derechos Humanos de Guatemala, Defensoría Delegada para los indígenas y las minorías étnicas en la Defensoría del Pueblo de Colombia), Visitadurías (4ª Visitaduría de la CNDH en México) o Programas concretos (Programa de Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo de Perú). Una infinidad de resoluciones defensoriales e informes completan el marco de protección de los pueblos indígenas en las Defensorías de Latinoamérica.
V. RETOS Y PERSPECTIVAS. Actualmente, los retos a los que se enfrentan los pueblos indígenas en Latinoamérica, y pese a los avances normativos y políticos, no sólo no han cambiado, sino que se han visto incrementados ante nuevas amenazas.
Los pueblos indígenas siguen padeciendo graves amenazas dirigidas especialmente contra sus territorios y riquezas naturales, y estas amenazas se traducen en una grave vulneración de derechos humanos que pone en riesgo su propia existencia. Además, padecen conflictos armados y la militarización de sus territorios, políticas públicas de corte liberal y privatizador, y los intereses económicos de las grandes compañías transnacionales, petroleras y mineras que, cada vez más, ponen en riesgo sus derechos más elementales.
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