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Diccionario de Derechos Humanos - Ver 1.0

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Voces en Derechos Humanos

  • Término: INFANCIA


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    Autor: María Díaz Crego


    Fecha de publicación: 09/05/2011 - Última actualización: 09/05/2011 23:53:41


    I.          INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y FUNDAMENTO. El reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales de los niños es una problemática relativamente reciente, que comienza a plantearse en el mundo del Derecho cuando la visión social y cultural de los niños oscila de su consideración como objetos de protección de su FAMILIA y de las autoridades públicas hacia su identificación como sujetos de derechos.

    Sin embargo, esa evolución sólo se produce en épocas recientes de nuestra Historia, en la medida en que la visión social y cultural de los niños estuvo marcada a lo largo de siglos por su consideración como seres incompletos, como adultos en proceso de maduración, plenamente vinculados a la familia y sobre los que los padres ejercían una serie de “derechos” derivados de la patria potestad (De Mause, 1982; Campoy Cervera, 2006). Esa visión de la infancia, dulcificada por el cristianismo y por el pensamiento de algunos autores ilustrados, tan sólo bascula hacia el proteccionismo en el siglo XIX; siglo en el que comienza a prestarse atención a la terrible situación en la que vivía la infancia de la época y comienza a hacerse hincapié en la necesidad de que los padres y la sociedad en su conjunto protejan a los menores de los abusos a los que se veían sometidos. Los menores se convierten así en objeto de protección de padres y autoridades públicas, la patria potestad se orienta hacia el interés del menor, y los poderes públicos comienzan a prestar atención a los problemas de la infancia, promoviéndose cambios llamados a mejorar la situación real de los menores (Palma del Teso, 2006; Alaéz Corral, 2003).

    Los comienzos del siglo XX vieron nacer varios proyectos ubicados en esta línea. Surgieron así varias organizaciones llamadas a promover la defensa de los niños y las niñas: en 1919 se creaba en Londres Save the Children y en 1921 se creaba en Bruselas la Unión Internacional de Protección a la Infancia. Sin embargo, el primer gran paso en la lucha internacional por la defensa de los menores llegaría en 1924, año en que la Sociedad de Naciones aprobó la Declaración de los Derechos del Niño (24 de septiembre de 1924). La Declaración constaba de cinco puntos principales, que eran considerados deberes de la Humanidad para con los niños y las niñas de cualquier raza, nacionalidad o credo: “Al niño se le debe dar los medios necesarios para su desarrollo normal, material y espiritual. El niño hambriento debe ser alimentado, el niño enfermo debe ser curado, el niño retrasado debe ser estimulado, el niño explotado debe ser socorrido, el niño huérfano y abandonado debe ser acogido. El niño debe ser el primero en recibir auxilio en caso de un desastre. El niño debe tener sustento y ser protegido contra todo tipo de explotación. El niño debe ser educado en el sentimiento de que debe poner sus mejores cualidades al servicio de sus hermanos.”

    Apenas un año después de su creación, en 1946, Naciones Unidas decidía continuar los esfuerzos de la Sociedad de Naciones en pro de la protección de la infancia, recomendando la actualización de la Declaración de los Derechos del Niño de 1924. En 1950, la Asamblea General de Naciones Unidas crearía el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), pero habría que esperar hasta el 20 de noviembre de 1959 para que la Declaración Universal de Derechos del Niño (DUDN, en adelante) viera la luz. La DUDN se inscribió en la misma línea que la Declaración de Derechos del Niño de 1924, recogiendo, en torno a diez principios, una serie de obligaciones de los padres y la sociedad hacia los menores.

    El siglo XIX y la primera mitad del siglo XX demostraron así una notable preocupación por la situación de la infancia. Sin embargo, se mantuvo una visión de los niños como objetos dignos de protección por parte de sus familias y las autoridades públicas, sin apuntarse todavía la que ha sido la segunda gran revolución en la concepción de la infancia, una revolución que habría de pasar por la consideración de los niños como sujetos de derechos y no como meros objetos de protección.

    La segunda revolución en la concepción de la infancia no se produjo sino hasta pasada la segunda mitad del siglo XX, sobre todo a partir de los años 70, cuando el movimiento liberacionista comienza a abogar por el reconocimiento de los derechos de los niños. Este nuevo movimiento, liderado por autores como Richard Farson o John Holt, llamó la atención sobre la necesidad de liberar a los menores mediante el reconocimiento de los derechos de que disfrutaban los adultos (Campoy Cervera, 2006). A pesar de los excesos en que incurrió este movimiento, no debe olvidarse su contribución a una nueva visión de la infancia: una visión en la que los niños abandonan el único papel que habían representado hasta la fecha, el de seres necesitados de protección, para comenzar a actuar desde un rol diferente, el de sujetos activos de una serie de derechos.

    Sin embargo, el movimiento liberacionista, especialmente criticado por obviar la situación real de desprotección de los menores y predicar una filosofía que suponía “abandonar a los niños a sus derechos”, ha dado paso a un posicionamiento intermedio, que se sitúa a medio camino entre el reconocimiento de la autonomía y la necesidad de protección de los niños (Freeman y Veerman, 1992; Aláez Corral, 2003). Desde el punto de vista de los teóricos que se ubican en esta línea, el reconocimiento de los derechos de la infancia o de sus necesidades específicas de protección, de forma independiente, no es satisfactorio. Se pretende así aunar ambos posicionamientos, maximizando los derechos de los menores, a la par que se justifica la necesidad de intervención parental o de los poderes públicos en determinadas circunstancias. Los menores necesitan de la protección de sus padres y de los poderes públicos por su situación especialmente vulnerable y dependiente. No obstante, un posicionamiento centrado únicamente en el paternalismo, en la necesidad de protección de los menores, olvidaría que el reconocimiento de los derechos fundamentales persigue la dignificación de la persona y que aquellos que no tienen derechos están expuestos a los deseos y caprichos de terceros. Un estudio correcto de los derechos de los menores ha de partir, por tanto, de un posicionamiento que combine el reconocimiento de sus derechos con la articulación de mecanismos de protección de la infancia frente a los posibles abusos de que pudiera ser objeto por su situación especialmente dependiente.

    Esa nueva visión de la infancia parece reflejada en la Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño (CNUDN, en adelante). La CNUDN, principal instrumento internacional en materia de derechos de la infancia, fue adoptado en el seno de Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, tras un largo proceso de elaboración, iniciado en octubre de 1978, con la presentación de un proyecto de Convención sobre los Derechos del Niño, por la Delegación polaca, ante la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. La CNUDN reconoce una larga serie de derechos de los menores, desde la libertad de expresión hasta el derecho a la vida privada, sin olvidar, sin embargo, que el reconocimiento de esos derechos debe ir acompañado, en el caso de los menores de edad, de la necesaria imposición de una serie de obligaciones de protección de los padres y los poderes públicos frente a los niños. La CNUDN se inscribe así en el pensamiento mayoritario, en la actualidad, en relación con los derechos de los menores: un pensamiento que cabalga a medio camino entre la protección y la autonomía del menor (Price Cohen, 1992).

     

    II.       CONCEPTO. La definición internacionalmente admitida de niño se recoge en el artículo 1 CNUDN. Este precepto superó la visión inicial de Naciones Unidas, que había concedido un margen de apreciación notable a los Estados para definir quienes habían de ser considerados menores (Comité de Derechos Humanos, Observación general nº 17: Los derechos del niño (art. 24), de 7 de abril de 1989, CCPR/C/35, párrafo 4), y estableció una definición internacional de niño, entendiendo por tal a “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

    La definición indicada ha sido adoptada tanto en el ámbito del SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS como en el ámbito del CONSEJO DE EUROPA. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, en adelante), de forma quizás más clara que su homóloga europea (STEDH Okkali contra Turquía, de 17 de octubre de 2006; STEDHZ y otros contra Reino Unido, de 10 mayo de 2001), adoptó claramente el concepto de niño acuñado en el seno de Naciones Unidas en la Opinión consultiva, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, de 28 de agosto de 2002, OC-17/2002, señalando que para la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos habrá de entenderse que son niños todos los menores de 18 años, salvo que, en virtud de la ley que les sea aplicable, hayan alcanzado antes la mayoría de edad.

    Esta definición de niño ha sido trasladada a los ordenamientos de los Estados parte de estos instrumentos internacionales, que suelen fijar los dieciocho años como la edad a partir de la cual sus nacionales se convierten en mayores de edad. Así lo recogen, por ejemplo, el artículo 2 de la Ley de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes argentina (Ley nº 26061, de 21 de octubre de 2005), el artículo 1 del Código de los Niños y Adolescentes peruano (Ley nº 27337, de 2 de agosto de 2000), el artículo 2 del Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia (Ley nº 2026, de 14 de octubre de 1999), o el artículo 12 de la Constitución española; aunque en muchos ordenamientos internos se establece una diferencia entre la noción de niño y la de adolescente, entendiéndose que niños son aquellos que todavía no han cumplido los doce años de edad y adolescentes son lo que ya han cumplido los doce, pero no han alcanzado, todavía, los dieciocho años (artículo 1 del Código de los Niños y Adolescentes peruano, y art. 2 del Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia, por ejemplo).

    No obstante, resulta necesario destacar que si bien los dieciocho años suelen ser utilizados como criterio general que permite distinguir a menores y mayores de edad, esa regla general suele encontrar ciertas excepciones en lo que se refiere a la determinación de la minoría de edad a efectos penales y la capacidad de obrar de los menores en el ámbito civil. De este modo, suele ser habitual que los Estados fijen edades diferentes por debajo de las cuáles se entiende que los menores son inimputables, señalando que entre esa edad y los dieciocho se aplicará un sistema de justicia juvenil, diferenciado del sistema de justicia penal aplicable a los adultos. Así se recoge expresamente en el artículo 18 de la Constitución mexicana, en el artículo 2.15 de la Constitución de Puerto Rico o en el artículo 19 del Código Penal español. En la misma línea, muchos Estados contemplan la posibilidad de contraer MATRIMONIO, en ciertas circunstancias, por debajo de los dieciocho años de edad (arts. 107 y ss. del Código Civil chileno; arts. 33 y ss. del Código de Familia panameño; arts. 14 y ss. del Código de Familia de El Salvador).

     

    III.    LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA EN EL ÁMBITO DE LAS NACIONES UNIDAS.

    1.      La Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos de 1966. En el ámbito de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948, realiza dos referencias explícitas a la infancia en los artículos 25.2 y 26.3. El primero de ellos reconoce el derecho de la maternidad y la infancia a recibir cuidados y asistencia especiales, así como el derecho de todos los niños a igual protección social, independientemente de su filiación, mientras que el segundo reconoce el derecho de los padres a escoger el tipo de educación que deben recibir sus hijos (LIBERTAD DE ENSEÑANZA). Esta última referencia no parece poder entenderse sino en relación con la educación religiosa o moral que han de recibir los hijos.

    En la misma línea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, en adelante) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, en adelante), de 19 de diciembre de 1966, recogen derechos de todas las personas, haciendo especial referencia a la infancia en varios de sus preceptos. El PIDCP realiza varias referencias expresas a la infancia en las que se puede observar la especial atención del Pacto a la protección de los menores y a su situación de vulnerabilidad: el artículo 6.5 prohíbe la imposición de la pena de muerte por delitos cometidos por menores de edad; el artículo 10.2.b) reconoce el derecho de los menores procesados a estar separados de los adultos y a ser llevados a los tribunales con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento; el artículo 14.1 declara la igualdad de todos ante los tribunales, recogiendo el principio general de publicidad de la justicia, incluyendo las sentencias dictadas en materia penal o contenciosa, excepto en los casos en los que el interés general del menor exija lo contrario o en relación con actuaciones referidas a pleitos matrimoniales o de tutela de menores (en este último caso, parece entenderse que lo que se pretende proteger es, igualmente, el interés superior del menor); el artículo 14.2 también hace referencia explícita a los menores de edad a fin de señalar que, en el ámbito de la justicia penal de menores, el procedimiento deberá desarrollarse teniendo en cuenta que el reo es un menor, así como la importancia de estimular su readaptación social; el artículo 18 contiene una referencia indirecta a los menores de edad, en la medida en que se reconoce la obligación de los Estados de respetar la libertad de los padres para garantizar que sus hijos reciben la educación religiosa y moral que se adecua a sus propias convicciones; el artículo 23, al regular el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia, señala que en caso de disolución del mismo habrán de adoptarse las disposiciones necesarias para asegurar la protección de los hijos; finalmente, el artículo 24 reconoce el derecho de los niños a recibir protección tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado, sin ser discriminados por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento; ese mismo precepto recoge el derecho de todo niño a ser inscrito después de su nacimiento, a tener un nombre y a adquirir una NACIONALIDAD.

    El PIDESC también realiza varias referencias a los niños: el artículo 10.3 reconoce la necesidad de adoptar medidas de protección de niños y adolescentes sin discriminación por razón de la filiación u otros motivos, así como la obligación de los Estados de establecer una edad mínima por debajo de la cual se prohíba el empleo de mano de obra infantil y de sancionar el empleo de niños y adolescentes en trabajos nocivos para su salud o moral o que pongan en peligro su vida o su normal desarrollo; el artículo 12 reconoce el derecho de todos a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, señalando que entre las medidas que deben adoptar los Estados para lograr ese objetivo están las que sean necesarias para reducir la mortinatalidad y la mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños; el artículo 13, al hacer referencia al derecho de todos a la EDUCACION, afirma que la enseñanza primaria debe ser obligatoria y gratuita para todos, y vuelve a reconocer el derecho de los padres de escoger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que éstas satisfagan las normas mínimas indicadas por el Estado y de hacer que sus hijos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus convicciones.

    A pesar de que tanto los Pactos como la Declaración Universal de Derechos Humanos contienen escasas referencias explícitas a la infancia, ha de entenderse que el conjunto de los derechos que reconocen son derechos no sólo de los adultos, sino también de los niños. Esta interpretación viene apoyada por la Observación general nº 17 del Comité de Derechos Humanos, de 7 de abril de 1989, que reseñaba que los menores son titulares de todos los derechos reconocidos en el PIDCP, y que las disposiciones del Pacto que hacen referencia explícita a la infancia tan sólo reconocen obligaciones específicas que se imponen a los Estados parte en razón de la situación de especial desprotección de los niños: los Estados no sólo tienen una obligación genérica de proteger a los niños, según lo previsto con carácter general por el artículo 24 del PIDCP, sino que deben asegurarles la protección específica que las disposiciones indicadas del Pacto les imponen. Así, por ejemplo, en relación con el derecho a la VIDA de los niños, los Estados no sólo deben cumplir las obligaciones generales que se derivan del reconocimiento de ese derecho, sino que habrán de asegurar además que ningún menor sea condenado a muerte por delitos cometidos antes de alcanzar la mayoría de edad. El razonamiento expuesto por el Comité de Derechos Humanos parece poder extenderse, igualmente, al PIDESC, de modo que habría de entenderse que los niños son titulares de todos los derechos reconocidos en ese Pacto y que las disposiciones del mismo que hacen específica referencia a la infancia imponen obligaciones adicionales a los Estados parte en relación con la garantía de los derechos correspondientes de los menores de edad.

    2.      La Convención sobre los Derechos del Niño y otros textos específicos adoptados en el marco del sistema universal de protección de los derechos humanos. Además de las referencias a los menores que contienen los textos generales de protección de los derechos humanos indicados, se han adoptado distintos textos específicos, centrados en la protección de los derechos de la infancia, en el ámbito de Nacionales Unidas. La Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, es el primer texto adoptado en el ámbito de las Naciones Unidas que se dirige específicamente a los niños. No obstante, este importante texto ha quedado hoy desplazado por la CNUDN, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y completada por dos Protocolos facultativos: el Protocolo relativo a la participación de niños en los conflictos armados, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de mayo de 2000, y el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 25 de mayo de 2000. Este instrumento es considerado hoy el texto internacional básico en materia de derechos de la infancia y uno de los textos internacionales de derechos humanos mejor acogidos por el conjunto de la comunidad internacional (Lázaro González, 2002; Escobar, 2005).

    La CNUDN reconoce una serie de derechos de todos los menores, que los Estados parte deben garantizar en relación con los menores sujetos a su jurisdicción sin discriminación alguna por razón de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. No obstante, la CNUDN no se limita a reconocer los derechos humanos de los menores, sino que también atribuye a las autoridades públicas la obligación general de proteger y cuidar a los niños, aunque teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de ellos ante la ley (art. 3.2), adoptando así la doble perspectiva autonomía/protección, mayoritaria en la actualidad en la doctrina.

    Además de incorporar esta doble perspectiva, la CNUDN fue el primer instrumento internacional que definió la noción de niño, tal y como ya ha quedado indicado, e incorporó el principio del superior interés del niño, ubicándolo en el centro de las políticas públicas dirigidas a la infancia. Efectivamente, el artículo 3.1 de la Convención enuncia el principio fundamental sobre el que ha de asentarse la protección del menor, el interés superior del niño, al señalar que todas las medidas que adopten instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, los órganos administrativos o el poder legislativo deberán atender el superior interés del niño. Esta previsión ha sido entendida por el órgano de control de la CNUDN como el principio rector-guía en la aplicación de la Convención, como una suerte de norma paraguas que obligaría a las autoridades públicas y privadas a analizar de forma sistemática el efecto que tengan las medidas que adopten sobre los derechos e intereses de los menores a fin de tomar aquellas que atiendan a su interés superior (Observación general nº 5, (2003), Medidas generales de aplicación de la CNUDN, Comité de Derechos del Niño, 34º período de sesiones, 19sept-3oct 2003).

    En cuanto al órgano de control de la CNUDN, hay que reseñar que la Convención creó el Comité de Derechos del Niño, órgano encargado de controlar el cumplimiento de las obligaciones que la CNUDN impone a los Estados parte. El Comité, formado por 18 expertos de gran integridad moral y reconocida competencia en las materias reguladas por la Convención, analiza el grado de cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Convención a partir de los informes remitidos por los propios Estados parte (un informe inicial, que habrá de presentarse antes de que transcurran dos años desde la fecha en que entró en vigor la CNUDN para el Estado correspondiente, y posteriormente, uno cada cinco años – art. 44). La CNUDN no prevé, por tanto, la posibilidad de que se presenten QUEJAS INDIVIDUALES, como sí prevén otros mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos. El Comité tampoco podrá sancionar a los Estados parte en caso de que incumplan las obligaciones que les impone la CNUDN. Únicamente se prevé que el Comité formule recomendaciones y sugerencias generales sobre la base de la información recibida. Esas recomendaciones y sugerencias deberán transmitirse a los Estados parte interesados, pero también habrán de notificarse a la Asamblea General de Naciones Unidas. A pesar de que las recomendaciones y sugerencias del Comité no gozan de carácter jurídicamente vinculante, la autoridad moral que reviste su labor y la presión política que puede derivarse de sus valoraciones negativas, impulsan a los Estados parte a modificar sus políticas en el ámbito de la infancia. 

    Además de lo previsto en la CNUDN, parte del trabajo desarrollado en el ámbito de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y de la Organización Internacional del Trabajo tiene repercusiones en el ámbito de los derechos de la infancia, destacando especialmente la adopción de varios Convenios relevantes referidos al trabajo infantil, el Convenio núm. 138, sobre la edad mínima de acceso al trabajo, de 26 de junio de 1973, y el Convenio núm. 182, sobre las peores formas de trabajo infantil, de 17 de junio de 1999.

    Finalmente, es de destacar que la actividad de los órganos vinculados a las Naciones Unidas en materia de derechos de la infancia no finaliza en la adopción de tratados o convenios internacionales, manifestándose también en la aprobación de resoluciones, declaraciones y recomendaciones sobre la cuestión, entre las que queremos destacar las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores, también conocidas como Reglas de Beijing, adoptadas por la Asamblea General de Nacionales Unidas en 1985; las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, también adoptadas por la Asamblea General el 14 de diciembre de 1990; las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad), adoptadas por la Asamblea General el 14 de diciembre de 1990; y la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y a la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1986.

     

    IV.    LA PROTECCIÓN DE LA INFANCIA EN EL SENO DE LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. En el ámbito de la Organización de Estados Americanos (OEA, en adelante) no se ha adoptado, hasta la fecha, ningún tratado internacional centrado exclusivamente en los derechos de los menores. No obstante, los principales textos en materia de derechos humanos adoptados en este ámbito regional, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH, en adelante) y el Protocolo adicional a la misma en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador,  hacen referencia específica a la infancia en varios sentidos.

    La CADH prohíbe, en su artículo 4.5, la aplicación de la pena de muerte a personas que, en el momento de cometer el delito correspondiente, tuvieran menos de dieciocho años. También en el ámbito del Derecho penal de menores, el artículo 5.5 CADH señala que cuando los menores puedan ser procesados deberán ser separados de los adultos y juzgados por tribunales especializados con la mayor celeridad posible para su tratamiento. De forma indirecta, los artículos 12.4 y 13.4, referidos a la libertad de conciencia y religión y a la libertad de pensamiento y expresión, respectivamente, se refieren a los niños, al reconocer a los padres el derecho a que sus hijos reciban la educación religiosa o moral que se adecue a sus propias convicciones, y al autorizar la censura previa sólo con el fin de proteger a la infancia y la adolescencia. En la misma línea protectora, el artículo 17 CADH señala que, en caso de disolución del vínculo matrimonial deberán adoptarse disposiciones que protejan a los hijos, teniendo en mente únicamente su interés y conveniencia. Ese mismo precepto prevé la igualdad de los hijos sin discriminación por razón de la filiación, identificando así los derechos de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. No obstante, el precepto más relevante de la CADH en materia de derechos de la infancia es el artículo 19, que reconoce el derecho de todo niño a las medidas de protección que su condición de menor requiera tanto por parte de su familia, como de la sociedad y el Estado. Este precepto ha sido interpretado por la CIDH en el sentido de imponer a los Estados parte ciertas obligaciones complementarias, tendentes a garantizar la plena vigencia de los derechos de los niños. Desde el punto de vista del tribunal, la debida protección de los derechos de la infancia deberá tener en cuenta las características propias de los menores y propiciar en todo momento su desarrollo adecuado y su plena incorporación a la sociedad como un elemento constructivo y productivo (CIDH, Caso de los “Niños de la Calle” Villagrán Morales y otros c. Guatemala, de 19 de noviembre de 1999; CIDH, Caso Servellón García y otros c. Honduras, de 21 de septiembre de 2006).

    Al igual que la CADH, el Protocolo de San Salvador realiza diversas referencias explícitas a los menores de edad. El artículo 7. f) prohíbe el trabajo nocturno, en labores insalubres o peligrosas de los menores de dieciocho años, así como cualquier otro trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. No obstante, aparte de esta prohibición, parece permitirse el trabajo de los menores, incluso de los que tengan edades inferiores a los 16 años, siempre que la jornada de trabajo se subordine a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso constituya un “impedimento para la asistencia escolar o una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida”.  Los artículos 15 y 16, centrados respectivamente en la protección de la familia y de la infancia, recogen varias disposiciones relevantes en relación con los menores: se señala así que los Estados parte deberán garantizar a los niños una adecuada alimentación durante la lactancia y la edad escolar; estarán obligados a adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes que aseguren el pleno desarrollo de sus capacidades físicas, intelectuales y morales; y deberán desarrollar programas que incentiven la creación de ambientes familiares estables en los que los menores desarrollen “valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad”. Igualmente, se reconocen varios derechos en el ámbito educativo: el derecho de los niños a la educación gratuita y obligatoria, al menos en la fase elemental, así como a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo. En la misma línea ya indicada en la CADH, se recoge el derecho de los padres a escoger el tipo de educación que recibirán sus hijos (art. 13.4). Finalmente, el artículo 16 del Protocolo de San Salvador reconoce el derecho de los niños a crecer junto a sus padres, y a no ser separados de su madre, cuando sean un niño de corta edad, salvo en circunstancias excepcionales reconocidas judicialmente; así como el derecho de todo niño, independientemente de su filiación, a las medidas de protección que le correspondan como menor por parte de su familia, la sociedad y el Estado, derecho que se enuncia como el equivalente de la CADH.

    A pesar de que ni la CADH ni el Protocolo de San Salvador explicitan que los niños son titulares de todos los derechos reconocidos por ambos textos, la CIDH ha reconocido, ubicándose en la línea ya marcada por la Comisión de Derechos Humanos y la CNUDN, que los menores son titulares del conjunto de derechos recogidos en la CADH a la par que objetos dignos de protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, tal y como reconoce el artículo 19 CADH (CIDH, Opinión consultiva, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, de 28 de agosto de 2002, OC-17/2002, párrafo 41). Ese doble carácter impone al Estado obligaciones especialmente rigurosas en lo referido a las GARANTIAS de los derechos de la infancia y convierte las violaciones de los derechos de los niños en particularmente graves, debido precisamente a la situación vulnerable en que se encuentran los menores (Caso Servellón García y otros c. Honduras, de 21 de septiembre de 2006; CIDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico c. República Dominicana, 8 de septiembre de 2005).

     

    V.       EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA EN LATINOAMÉRICA. El análisis de las Constituciones latinoamericanas en relación con el reconocimiento de los derechos de los niños permite afirmar la existencia de una serie de tendencias más o menos comunes a todas ellas. La mayoría de estas Constituciones hacen referencia específica a la infancia en alguno de sus preceptos. Sin embargo, en la mayor parte de los casos las referencias a la infancia tratan de perfilar las obligaciones de protección que se imponen a los poderes públicos y la familia en razón de la situación especial de vulnerabilidad en que se encuentran los menores. Los textos constitucionales latinoamericanos no suelen reconocer expresamente a los menores como titulares de los derechos fundamentales en ellos recogidos, encontrándose algunas excepciones relevantes a esta regla general en las Constituciones de Venezuela, Ecuador, Colombia, Paraguay o Bolivia. Además, la mayoría de las constituciones latinoamericanas reconocen la igualdad de los hijos ante la ley, independientemente de su filiación; hacen referencia a la situación específica de los menores infractores; y fijan algunos límites al derecho al trabajo de los menores o remiten a la ley para que ésta los defina.

    1.      Los menores como titulares de derechos. Muy pocas constituciones latinoamericanas reconocen expresamente a los niños como titulares de los derechos fundamentales en ellas recogidos, aunque algunas excepciones a esta regla las encontramos, tal y como ya indicamos, en las Constituciones de Venezuela (art. 78), Ecuador (arts. 44 y 45), Colombia (arts. 44), Paraguay (art. 54) o Bolivia (art. 58).

    Esa falta expresa de referencia constitucional no significa, sin embargo, que el resto de ordenamientos latinoamericanos no contemplen a los menores como sujetos de derechos, ya que si bien no todas las Constituciones latinoamericanas reconocen expresamente a los menores como titulares de los mismos, ese reconocimiento puede hallarse en la jurisprudencia constitucional o en otras fuentes de Derecho. En este sentido, por ejemplo, la Ley de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes argentina (Ley nº 26061, de 21 de octubre de 2005), el Código de los Niños y Adolescentes peruano (Ley nº 27337, de 2 de agosto de 2000), el Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia (Ley nº 2026, de 14 de octubre de 1999), el Código de la Niñez y la Adolescencia nicaragüense (Ley nº 287, de 12 de mayo de 1998), la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente de Venezuela (de 3 de septiembre de 1998) o la Ley de Protección integral de la Niñez y la Adolescencia de Guatemala (Decreto nº 27-2003, de 4 de junio de 2003, modificado por Decreto nº 2-2004, de 7 de enero de 2004), reconocen a los menores como sujetos plenos de derechos. El artículo 3 del Código nicaragüense y el artículo 10 de la Ley venezolana son muy claros al afirmar, respectivamente, que “Toda niña, niño y adolescente es sujeto social y de Derecho (…)” y que “Todos los niños y adolescentes son sujetos de derecho; en consecuencia, gozan de todos los derechos y garantías consagrados en favor de las personas en el ordenamiento jurídico, especialmente aquéllos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.”

    2.      Los menores como objeto de protección: obligaciones generales impuestas a la familia y al Estado. Los ordenamientos latinoamericanos no se limitan a reconocer a los menores como titulares de derechos, sino que también imponen ciertas obligaciones de protección a la familia o las autoridades públicas en relación con los niños. En este sentido, la mayoría de los textos constitucionales latinoamericanos hacen referencia expresa a las obligaciones que incumben a los padres o tutores en relación con sus hijos o los menores cuya tutela ostentan, así como a las obligaciones generales que se imponen al Estado en relación con la protección de la infancia y la adolescencia (arts. 4 y 31 de la Constitución mexicana; art. 76 de la Constitución nicaragüense; arts. 42 y 67 de la Constitución colombiana; art. 10 de la Constitución chilena; arts. 34-36 de la Constitución de El Salvador; arts. 52, 55 y 59 de la Constitución panameña; arts. 76 y 78 de la Constitución venezolana; arts. 47 y 51 de la Constitución guatemalteca; arts. 51, 53 y 55 de la Constitución costarricense; arts. 4, 6 y 13 de la Constitución peruana; art. 41 de la Constitución uruguaya; art. 44 de la Constitución ecuatoriana; arts. 53 y 54 de la Constitución paraguaya; arts. 58 y 60 de la Constitución boliviana).

    3.      La prohibición de toda discriminación por razón de filiación. Otra tendencia clara observable en las Constituciones latinoamericanas es la prohibición de toda discriminación por razón de filiación entre los hijos. Los artículos 59 de la Constitución boliviana, 42 de la Constitución colombiana, 53 de la Constitución costarricense, 36 de la Constitución de El Salvador, 50 de la Constitución guatemalteca, 75 de la Constitución nicaragüense, 56 de la Constitución panameña, 53 de la Constitución paraguaya, 6 de la Constitución peruana y 42 de la Constitución uruguaya, reconocen la igualdad de los hijos frente a la ley, imponiendo a los padres las mismas obligaciones para con los hijos habidos fuera o dentro del matrimonio.

    En la misma línea, muchas de estas Constituciones prohíben la utilización de apelativos ominosos en relación con los hijos habidos fuera de matrimonio o la mera referencia al tipo de filiación o al estado civil de los padres (art. 6 de la Constitución peruana, art. 53 de la Constitución paraguaya, art. 57 de la Constitución panameña, art. 75 de la Constitución nicaragüense, art. 36 de la Constitución de El Salvador, art. 54 de la Constitución costarricense), asegurando en algunos casos la existencia de procedimientos que permitan la investigación de la paternidad (art. 53 de la Constitución paraguaya, art. 57 de la Constitución panameña, art. 78 de la Constitución nicaragüense, art. 36 de la Constitución de El Salvador, art. 59 de la Constitución boliviana).

    4.      La protección constitucional de los menores delincuentes y los menores trabajadores. Finalmente, también hay que reseñar que buena parte de los textos constitucionales latinoamericanos hacen específica referencia a las necesidades de protección de los menores trabajadores y de los menores infractores.

    La Constitución mexicana (art. 18), la Constitución de El Salvador (art. 35), la Constitución guatemalteca (art. 20), la Constitución nicaragüense (art. 35), la Constitución panameña (arts. 28 y 59), la Constitución puertorriqueña (art. 2.15), y la uruguaya (art. 43), hacen referencia específica a las necesidades de protección de los menores infractores. En muchos de los casos, los textos constitucionales se centran en prohibir la reclusión de los menores infractores en centros penitenciarios de adultos (art. 35 de la Constitución nicaragüense; 28 de la panameña; 20 de la guatemalteca; 2.15 de la puertorriqueña -aunque en este caso se indica que los menores de 16 no podrán ser recluidos en centros penitenciarios de adultos, de modo que a partir de esa edad sí se autoriza que menores y mayores de edad sean recluidos en los mismos centros), o en señalar que la responsabilidad de los menores infractores deberá ser estudiada por una jurisdicción especial (art. 28 de la Constitución panameña; art. 175 de la Constitución ecuatoriana o art. 18 de la Constitución mexicana). No obstante, la regulación más extensa es la contenida en la Constitución mexicana, que impone a los poderes públicos la obligación de crear un sistema integral de justicia juvenil, que se aplicará a los menores de entre 12 y 18 años que hayan cometido un delito tipificado en las leyes penales. Los menores de esa edad que hayan cometido un delito sólo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social y el conjunto del sistema deberá estructurarse de forma que se respeten, en todo caso, las garantías vinculadas al derecho al proceso debido y que se persiga el interés superior del adolescente.

    Buena parte de las Constituciones analizadas imponen también ciertos límites al ejercicio del derecho al TRABAJO por los adolescentes. En la mayoría de los casos, los textos constitucionales se limitan a reseñar que la ley habrá de regular las condiciones en que los menores de edad pueden trabajar, persiguiendo siempre la protección del menor (art. 53 de la Constitución colombiana; 71 de la Constitución costarricense; 54 de la Constitución uruguaya). En otros supuestos, la Constitución prohíbe el trabajo forzado y la explotación infantil (art. 61 de la Constitución boliviana); o el trabajo de los menores, bien en empleos que puedan perjudicar su desarrollo futuro (art. 89.6 de la Constitución venezolana y 84 de la Constitución nicaragüense); bien en cualquier tipo de empleo a partir de una determinada edad, autorizando alguna excepción a la regla general que deberá establecerse por ley (art. 66 de la Constitución panameña; art. 102 de la Constitución guatemalteca; art. 38 de la Constitución de El Salvador; art. 46 de la Constitución ecuatoriana y el art. 123 de la Constitución mexicana); bien a partir de una determinada edad, pero tan sólo en aquellos empleos que puedan perjudicar su desarrollo integral (art. 2.15 de la Constitución puertorriqueña).

     

    BIBLIOGRAFÍA. Benito Alaez Corral, Minoría de edad y derechos fundamentales. Madrid, Tecnos, 2003; André Alen (ed.), The UN Children’s Rights Convention. Amberes, Intersentia, 2007; Philip Alston (ed.), The Best Interest of the Chile: Reconciling cultural and Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 1994; Philip Alston(ed.), Children, rights and the law, Oxford, Oxford University Press, 1992; Claire Breen,  Age discrimination and children’s rights, La Haya, Martinus Nijhoff, 2006; Ignacio Campoy Cervera, La fundamentación de los derechos de los niños modelos de reconocimiento y protección, Dyckinson, Madrid, 2006; Cynthia Price Cohen (eds.), Developing rights of indigenous children, NY, Transnational Publ., 2010; Cynthia Price Cohen, «The Relevance of Theories of Natural Law and Legal Positivism», en Michael D.A. Freeman y Philip Veerman (eds.), The Ideologies of Children’s Rights, La Haya, Martinus Nijhoff Publishers, 1992; Sharon Detrick, A commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, La Haya, Martinus Nijhoff, 1999; Guillermo Escobar (dir.), Niñez y adolescencia. III Informe sobre derechos humanos. Federación Iberoamericana de Ombudsman, Madrid, Trama Editorial, 2005; Lloyd de Mause, Historia de la infancia, Madrid, Alianza Universal, 1982; Isabel Fanlo (comp.), Derechos de los niños. Una contribución teórica, México DF, Fontamara, 2004; Michael D.A. Freeman y Philip Veerman (eds.), The Ideologies of Children’s Rights, La Haya, Martinus Nijhoff Publishers, 1992; Michael D.A. Freeman, Children’s rights: A comparative perspective, Aldershot, Dartmouth, 1983; Michael D.A. Freeman, The Rights and Wrongs of Children, Frances Pinter, Londres, 1983; Alfred Glenn Mower,  The Convention on the Rights of the Child: international law support for children, La Haya, Martinus  Nijhoff, 1997; Mónica González Contro, Derechos humanos de los niños: una propuesta de fundamentación, México DF, UNAM, 2008; Isabel Lázaro González (coord.), Los menores en el Derecho español, Madrid, Tecnos, 2002; Ángeles de Palma del Teso, Administraciones Públicas y protección de la infancia. Especial, estudio de la tutela administrativa de los menores desamparados, Madrid, INAP, 2006; Ana Valero Heredia, La libertad de conciencia del menor de edad desde una perspectiva constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2009; Geraldine Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, La Haya, Martinus  Nijhoff, 1998; Gabriel Vockel, The Protection of Children's Human Rights in Europe. Saarbrücken, VDM Verlag, 2007.

     

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