Voces en Derechos Humanos
-
Término: CULTURA
Autor: Alejandra Celi Maldonado
Fecha de publicación: 09/05/2011 - Última actualización: 23/09/2012 12:14:15I. FUENTES.
1. Derecho internacional.
1.1. Ámbito universal. En el marco de las NACIONES UNIDAS, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), reconoce el derecho de toda persona, como miembro de la sociedad, a: “obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad” (art. 22). A continuación, en el artículo 27.1, este instrumento internacional establece: “Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes (…)” e incluye el derecho a “la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora” (art. 27.2).
En esa línea, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) desarrolla el derecho a la cultura recogido en la DUDH y establece tres derechos de toda persona en relación a la cultura: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por PROPIEDAD INTELECTUAL (art. 15.1). El PIDESC enuncia la obligación de los Estados de adoptar medidas para el pleno ejercicio de este derecho, entre ellas las necesarias para: “la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura” (art. 15.2). Del mismo modo, el PIDESC reconoce el valor de la libertad para la investigación científica y la actividad creadora (art. 15.3). Al estar contenido en el PIDESC, la interpretación del derecho a la cultura le corresponde al Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (CDESC), organismo que comenta este derecho principalmente en la Observación General Núm. 21.
Además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) protege el derecho a la cultura de las MINORIAS. Este instrumento prohíbe negar a las personas que pertenezcan a minorías el derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su religión y a emplear su idioma (art. 27; LENGUA, LIBERTAD DE CONCIENCIA, IDEOLOGICA Y RELIGIOSA). Igualmente, el PIDCP establece el derecho de AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS y a decidir sobre su desarrollo económico, social y cultural (art. 1; derecho al DESARROLLO).
Otros instrumentos internacionales que protegen la cultura son: la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e. vi); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 13. c); la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 31. 2); la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (art. 43.1.g); la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (art. 30. 1); la Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas (art. 2.1 y 2.2); la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas; el Convenio Núm. 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.
La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) es el organismo internacional encargado de la protección y promoción de la cultura y la educación (derecho a la EDUCACION). La UNESCO cuenta con ocho convenciones principales para la protección de la cultura, que son: Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales (2005); Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (2003); Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático (2001); Convención Multilateral tendiente a evitar la Doble Imposición de las Regalías por Derechos de Autor, modelo de acuerdo bilateral y Protocolo adicional a la Convención Multilateral (1979); Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (1972); Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales (1970); Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y Reglamento para la aplicación de la Convención (1954) y sus protocolos: Protocolo (1954) y Segundo Protocolo (1999); Convención Universal sobre Derecho de Autor, revisada en París (1952, 1971) y sus protocolos Protocolo 1 y Protocolo 2. Además de los instrumentos internacionales señalados, la UNESCO ha desarrollado una gran variedad de normas (principalmente recomendaciones y declaraciones) para la protección y promoción de los derechos culturales. Instrumentos normativos que pueden ser consultados en Instrumentos Cultura. Por otra parte, en 2007 y conjuntamente la UNESCO, la Universidad de Friburgo, el Observatorio de la Diversidad y los Derechos Culturales y varias ONG, presentaron la Declaración de Friburgo, sobre derechos culturales.
1.2. Sistema interamericano de protección de los derechos humanos. El derecho a la cultura es reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que en el artículo XIII establece: “Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos (…)”. Con un contenido similar al del artículo 15 del PIDESC, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San Salvador” determina que los Estados Parte reconocen a toda persona los siguientes derechos: “a. participar en la vida cultural y artística de la comunidad; b. gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; c. beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora” (art.14).
1.3. Unión Europea (UE) y Consejo de Europa. En el ámbito de la UNION EUROPEA, en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) se establece que la Unión y sus Estados miembros, al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, deben tener en cuenta las costumbres relativas, a ritos religiosos, tradiciones culturales y patrimonio regional (art. 13). Si bien el TFUE no regula el derecho a la cultura, sí contiene un título denominado “Cultura” donde estipula que la Unión “contribuirá al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, dentro del respeto de su diversidad nacional y regional, poniendo de relieve al mismo tiempo el patrimonio cultural común” (art. 167). En esa línea, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), tanto en el título de las libertades como en el correspondiente a la SOLIDARIDAD, contiene algunas disposiciones relacionadas al derecho a la cultura. En el título de libertad la CDFUE declara la libertad de las artes y la investigación científica (art. 13) y protege la PROPIEDAD INTELECTUAL (art. 17.2). En el título Solidaridad, la CDFUE establece el respeto por la diversidad cultural, religiosa y lingüística (art. 22). En cuanto a los derechos de las PERSONAS MAYORES, la Unión reconoce su derecho a participar en la vida social y cultural (art. 25 CDFUE).
Por otra parte, en ámbito del CONSEJO DE EUROPA, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) no contiene expresamente el derecho a la cultura. Tampoco la Carta Social Europea (1996) regula éste derecho, aunque sí hace referencia al deber de los Estados de adoptar medidas para garantizar a determinados grupos el acceso a actividades culturales (arts. 15.3; 22.c; 23.a; 30.a). No obstante, en el marco del Consejo de Europa, varios instrumentos reconocen el derecho a la cultura, entre ellos: la Convención Europea de la Cultura (1954), que fija la obligación de los Estados de “salvaguardar su aportación al patrimonio cultural común de Europa y fomentar su desarrollo”; el Convenio europeo sobre la protección del patrimonio arqueológico (1969); la Convención para la salvaguarda del patrimonio arquitectónico de Europa (1985); la Convenio europeo sobre la coproducción cinematográfica (1992); la Carta Europea sobre las Lenguas Regionales o Minoritarias (1992) y el Convenio marco para la protección de las minorías nacionales (1995), que contempla la obligación de los Estados de establecer las condiciones necesarias a fin de conseguir la participación de las personas pertenecientes a MINORIAS nacionales en la vida cultural (art. 15).
Si bien el derecho a la cultura no se contempla en el CEDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha resuelto casos vinculados a la cultura por su conexión con otros DERECHOS HUMANOS como: el derecho a la vida privada y familiar del artículo 8 (derecho a la INTIMIDAD, Chapman c. el Reino Unido [GC], Núm. 27238/95; Ciubotaru c. Moldavia Núm. 27138/04, de 27 de abril de 2010, Güzel Erdagöz c. Turquía Núm. 37483/02, de 21 de octubre de 2008), el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión del artículo 9 (LIBERTAD DE CONCIENCIA, IDEOLOGICA Y RELIGIOSA, Sinan Isik c. Turquía Núm. 21924/05, de 2 de febrero de 2010); el derecho a la LIBERTAD DE EXPRESION del artículo 10 (Khurshid Mustafa y Tarzibachi c. Suecia Núm. 23883/06, 16 de diciembre de 2008; Jankovskis c. Lituania, Núm. 21575/08, de 21 de septiembre de 2010; Alinak c. Turquía Núm. 40287/98, del 29 de marzo de 2005; Vereinigung Bildender Künstler, c. Austria Núm. 68354/01, 25 de enero de 2007); el derecho a la EDUCACION del artículo 2 del Protocolo 1 (Irfan Temel y otros c. Turquía Núm. 36458/02, de 3 de marzo de 2009) y la prohibición de discriminación del artículo 14 (Muñoz Díaz contra España, Núm. 49151/07). En los casos que ha intervenido el TEDH, relacionados con el derecho a la cultura, se analiza la cultura y sus límites en torno a temas como: acceso a la cultura, derecho a la identidad cultural, derechos lingüísticos, derecho a la libre expresión artística y la protección del patrimonio cultural y natural (Consejo de Europa (Tribunal Europeo de Derecho Humanos), 2011).
2. Derecho constitucional.
2.1. Derecho a participar en la vida cultural. A excepción de Chile y Uruguay, el derecho a participar en la vida cultural se establece en todas las Constituciones de Iberoamérica, a continuación citamos los artículos pertinentes: Brasil (art. 215); Colombia (art. 70, 71); Cuba (art. 9.b; 39); Ecuador (art. 21); El Salvador (art. 1, 53); España (art. 9.2, 44.1); Guatemala (art. 57); Honduras (art. 1); México (art. 4); Nicaragua (art. 58, 90, 126); Panamá (art. 80, 84); Paraguay (art. 73 y ss.); Perú (art.2.8, 2. 17); Portugal (art. 73.3, 78); República Dominicana (art. 64); y Venezuela (art. 99, 101). En la Constitución argentina el derecho a la cultura no está recogido entre los derechos constitucionales. No obstante, se incluye entre las atribuciones del Congreso la de dictar leyes que: “protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales” (art. 75.19), una disposición similar existe en la Constitución de Costa Rica (art. 121).
2.2. Patrimonio cultural. La protección y conservación del patrimonio cultural y las obligaciones a cargo del Estado para su protección y conservación, están reguladas a nivel constitucional en todos los países (excepto en Chile): Argentina (art. 41); Bolivia (art. 99); Brasil (art. 216); Colombia (art. 72); Costa Rica (art.89); Cuba (art. 39); Ecuador (art. 3.7); El Salvador (art. 63); España (art. 46); Guatemala (art. 60-62); Honduras (art. 172); Nicaragua (art. 128); Panamá (art. 85); Paraguay (art. 81); Perú (art. 21), Portugal (art. 78); República Dominicana (art. 64.4); Uruguay (art. 34); y Venezuela (art. 99).
2.3. Los derechos de creación cultural. Incluyen el derecho de toda persona de beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan en razón de las producciones científicas, literarias y artísticas, de las que sea autora. Aunque en los instrumentos internacionales y en algunas constituciones se establecen dentro del derecho a la cultura, en este Diccionario se analizan en PROPIEDAD INTELECTUAL. No obstante, aquí nos limitamos a señalar que estos derechos se recogen en 18 Constituciones iberoamericanas, en algunas Constituciones como derecho a la propiedad y en otras como parte del derecho a la cultura: Bolivia (art. 102); Brasil (art. 5. XXVII); Colombia (art. 61); Costa Rica (art. 47); Chile (art. 19.25); Ecuador (art. 22); El Salvador (art. 103); España (art. 20.b); Guatemala (art. 42); Honduras (art. 108); México (art. 73. XXV); Nicaragua (art. 127); Panamá (art. 53); Paraguay (art. 110); Perú (art. 2.8); Portugal (art. 42); República Dominicana (art. 52 y 64); Uruguay (art. 33); y Venezuela (art. 98). En Argentina, el derecho de autor se regula mediante ley, en la Ley de Régimen Legal de la Propiedad Intelectual 11.723 de 1993 y su reglamentación por el Decreto No. 41.223/1934.
2.4. Pluriculturalidad (INDIGENAS, MINORIAS, MULTICULTURALISMO). Es importante señalar que en América Latina diez países se definen en la Constitución como pluriculturales y/o multiétnicos, estos son: Bolivia (arts.1, 98), Brasil (216), Colombia (art. 7), Ecuador (art. 1), Guatemala (art. 66), México (art. 2), Nicaragua (art. 5), Paraguay (art. 140); Perú (art. 2. 19) y Venezuela (art. 100). En ese marco, los derechos culturales de las comunidades INDIGENAS, entre ellos el acceso a los bienes y servicios culturales, se han plasmado en las constituciones políticas de: Argentina (art. 75. 17); Bolivia (arts. 98. II, 100); Brasil (art. 215); Colombia (arts. 329. 330); Ecuador (art. 56-60), Guatemala (arts. 66-70); Honduras (art. 173); México (art. 2); Nicaragua (art. 5); Panamá (art. 90); Paraguay (art. 62-67); Perú (art. 89); y Venezuela (art. 119 - 126).
2.5. Lengua o idioma oficial. Las Constituciones iberoamericanas tienen disposiciones sobre el idioma oficial, elemento básico de la identidad cultural que se desarrolla en la voz LENGUA. Por la importancia que tiene el idioma para la identidad cultural y para el acceso a la cultura, cabe señalar que en Portugal y Brasil el idioma oficial es el portugués y en los demás países el castellano. No obstante, varios países incluyen otras lenguas oficiales, de la siguiente manera: Colombia agrega como tales a las lenguas y dialectos de los grupos étnicos, en sus territorios (art. 10); Ecuador reconoce constitucionalmente que el castellano, el kichwa y el shuar, son idiomas de relación intercultural. Además, la Constitución ecuatoriana determina que los demás idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos INDIGENAS en las zonas donde habitan (art. 2). En España, a más del castellano, las lenguas españolas son oficiales en sus respectivas comunidades autónomas de acuerdo con sus Estatutos (art. 3). La Constitución de Nicaragua señala que son oficiales las lenguas de las Comunidades de la Costa Atlántica en los casos que establezca la ley (art. 11) y México regula el derecho de las comunidades indígenas a preservar y enriquecer sus lenguas (art. 2.IV). Asimismo, Paraguay se proclama como país pluricultural y bilingüe, siendo idiomas oficiales el castellano y el guaraní (art. 140). Además del castellano, Perú consagra como idiomas oficiales de las zonas donde predominan: el quechua, el aimara y las otras lenguas aborígenes según la ley (art. 48). Por su parte, la Constitución venezolana dispone que: “los idiomas indígenas también son de uso oficial para los pueblos indígenas y deben ser respetados en todo el territorio de la República, por constituir patrimonio cultural de la Nación y de la Humanidad” (art. 9). En Panamá (art. 7) y Costa Rica (art. 76), se reconoce como única lengua oficial el castellano pero se establece que las lenguas indígenas deben mantenerse, cultivarse y estudiarse. Con todo, en Panamá se incluye la obligación del Estado de promover la alfabetización bilingüe en las comunidades indígenas.
II. FUNDAMENTO. El fundamento del derecho a la cultura radica en la DIGNIDAD de la persona. Así como también, en la LIBERTAD, la IGUALDAD, el libre desarrollo de la personalidad y la pluriculturalidad (INDIGENAS, MINORIAS, MULTICULTURALISMO). En ese sentido, la DUDH determina que los derechos económicos, sociales y culturales, son indispensables para la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad (art. 22). Igualmente, el CDESC señala que los derechos culturales “son esenciales para mantener la dignidad humana y para la interacción social positiva de individuos y comunidades en un mundo caracterizado por la diversidad y la pluralidad cultural” (OG 21: párr. 1).
III. ESTRUCTURA Y CONTENIDO.
1. Concepto. El término cultura es amplio, así la UNESCO la ha definido como “el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias” (Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural, Preámbulo). Por consiguiente, la protección de la cultura envuelve a varios derechos, entre ellos: LENGUA, religión (LIBERTAD DE CONCIENCIA, IDEOLOGICA Y RELIGIOSA), PROPIEDAD INTELECTUAL, DERECHOS CULTURALES, derecho a la cultura, etc. A continuación, analizaremos el contenido del derecho a la cultura siendo, como hemos señalado, otros aspectos de la cultura objeto de protección de distintos derechos recogidos en este Diccionario.
El derecho a la cultura es principalmente un derecho de prestación (DERECHOS SOCIALES) cuyo objeto son los bienes (libros, pinturas, películas, etc.), bienes intangibles (como los conocimientos ancestrales) y servicios culturales (bibliotecas, teatros, museos, etc.) a los que toda persona tiene el derecho de acceder (Escobar, 2012). En consecuencia, corresponde al Estado la difusión de los bienes culturales y tiene la obligación de facilitar el acceso a éstos sin discriminación. Para ello, el Estado ha de adoptar medidas positivas como: a) apoyar la promoción de los bienes culturales y el acceso a la diversidad de bienes y expresiones culturales; b) incentivar la producción cultural; c) adoptar medidas para garantizar el acceso a la cultura de las minorías, migrantes, indígenas, afrodescendientes y otros sectores de la población, contribuyendo a la conservación de su cultura; d) preservar el patrimonio cultural, con ese fin el Estado debe mantener, salvaguardar y regenerar los bienes que conforman ese patrimonio.
Igualmente, este derecho tiene una faceta de derecho de defensa y características de derecho reaccional, es decir, frente a ataques a los bienes o servicios culturales se pueden interponer acciones para obtener una protección o reparación (Escobar, 2012). Es también un derecho de libertad, las personas tienen derecho de acceder a los bienes culturales, como por ejemplo, a museos, bibliotecas, cines, teatros, bienes que forman parte del patrimonio cultural y a otras formas de manifestaciones culturales y artísticas. Además, la configuración de la cultura como derecho de libertad implica el derecho a participar y contribuir en la vida cultural y el deber del Estado de abstenerse de injerir en el ejercicio de prácticas culturales y en el acceso a los bienes culturales (OG 21, párr. 6 y 49; CLASIFICACION DE LOS DERECHOS). En esa línea, el CDESC ha dispuesto que el derecho a participar de la vida cultural tiene tres componentes, que son: el acceso, la participación y la contribución (OG 21, párr. 14-15).
2. Elementos esenciales. El derecho a la cultura demanda la existencia de los siguientes cinco elementos: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidad e idoneidad (OG 21, párr.16). Se entiende por disponibilidad la obligación del Estado de contar con “bienes y servicios culturales que todo el mundo pueda aprovechar y disfrutar” (OG 21: párr. 16.a). La accesibilidad conlleva el disponer de oportunidades objetivas y concretas para disfrutar de la cultura sin discriminación, es decir, que los bienes y servicios culturales “estén al alcance físico y financiero de todos” (OG 21, párr. 16.b). En cuanto a la aceptabilidad, implica que las acciones y medidas que adopte el Estado en el marco del derecho a la cultura sean formuladas y aplicadas de manera tal que resulten aceptables para los individuos y las comunidades a las que estén destinadas (OG 21, párr.16. c). En esa línea, las acciones y mediadas que lleve a cabo el Estado deben ser adaptables, flexibles, pertinentes y conformes a la diversidad cultural (OG 21, párr.16.d). Finalmente, el elemento idoneidad se refiere a la adecuación cultural de las medidas tomadas para la realización de un derecho, estas medidas deben realizarse “de tal manera que se respete la cultura y los derechos culturales de las personas y las comunidades, incluidas las minorías y los pueblos indígenas” (OG 21, párr.16.e).
IV. SUJETOS.
1. Titulares. De las disposiciones del derecho internacional, se desprende que se trata de un derecho universal (UNIVERSALIDAD) que, como hemos señalado, se fundamenta en la dignidad de la persona y en los principios de LIBERTAD e IGUALDAD. Es decir, son titulares del derecho a la cultura todas las personas.
Como derecho de prestación y derecho subjetivo es un derecho individual, puesto que el bien jurídico protegido es personal por ser las personas físicas quienes acceden al objeto del derecho (bienes y servicios culturales). No obstante, este derecho se puede exigir de manera individual, colectiva, en asociación con otras personas o a través de personas jurídicas (GARANTIAS, LEGITIMACION, DERECHOS CULTURALES).
Existen posibles titulares privilegiados en el derecho a la cultura, debido a que algunas personas requieren la adopción y aplicación de medidas de discriminación positiva por ser sujetos especialmente vulnerables. Para este derecho, son titulares privilegiados: la MUJER, la INFANCIA y la adolescencia, las PERSONAS MAYORES, las personas con DISCAPACIDAD, los EXTRANJEROS, las MINORIAS, los pueblos INDIGENAS y las personas que viven en POBREZA (OG 21, párr. 25-39).
2. Obligados. Conforme hemos señalado, el derecho a la cultura es un derecho de prestación, en consecuencia el principal obligado es el Estado (OG 21, párr. 73). El Estado, desde sus tres poderes (legislativo, ejecutivo y judicial), debe garantizar la disponibilidad de acceso universal a la cultura, para lo cual debe contar con mecanismos destinados a que los bienes y servicios culturales sean accesibles a todas las personas, sin discriminación. Los Estados tienen tres tipos de obligaciones en relación a éste derecho: a) de respetar, es decir, no interferir en la realización del derecho; b) de proteger, con medidas para impedir que otros interfieran en el derecho; c) de cumplir, que implica adoptar medidas (presupuestarias, administrativas, legislativas y judiciales, entre otras) para la realización del derecho (OG 21, párr. 48 y ss.).
Los particulares también tienen obligaciones en relación al derecho a la cultura (EFICACIA ENTRE PARTICULARES). En la faceta de defensa del derecho a la cultura, se entiende que nadie debe causar daño al patrimonio cultural y existen sanciones penales para quienes cometan delitos contra éste. Asimismo, en algunas legislaciones, la cultura implica un límite a la propiedad privada. En ese sentido, se prohíben reformas o modificaciones a bienes considerados patrimonio cultural, aunque se encuentren en manos privadas (Ley del Patrimonio Histórico Español, art. 19). Por otra parte, el derecho de acceso a los bienes y servicios culturales limita al derecho a la PROPIEDAD PRIVADA cuando estos bienes y servicios pertenecen a particulares y, por ejemplo, se imponen horarios de visita al público. Así también, podemos señalar la regulación de los MEDIOS DE COMUNICACION, públicos y privados, para la garantía de acceso a la cultura y el respeto a la diversidad cultural (Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio, de actividades de radiodifusión televisiva). Del mismo modo, las llamadas “cuotas de pantalla” que las televisiones privadas deben dar a la producción nacional (Escobar, 2012).
V. INTERVENCIONES Y LÍMITES. Las intervenciones sobre el derecho a la cultura, para ser legítimas, deben encontrar su justificación en la Constitución y ser proporcionales. De lo contrario, las intervenciones son ilegítimas y con ellas se produce una violación del derecho. Algunos ejemplos de posibles intervenciones sobre el derecho a la cultura son:
1. Intervenciones sobre el derecho a la cultura como derecho reaccional. Por ejemplo, al otorgarse autorizaciones de construcción urbanística en zonas declaradas de interés cultural. En ese sentido, el DEFENSOR DEL PUEBLO de España se ha manifestado contrario a esas autorizaciones (Defensor del Pueblo, 2005). Por otra parte, ciertas intervenciones sobre la PROPIEDAD INTELECTUAL pueden llegar a afectar al derecho a la cultura, debido a que las pérdidas económicas de autores y empresas culturales inciden negativamente en la oferta cultural.
2. Intervenciones sobre el derecho a la cultura como derecho de libertad. Al imponerse limitaciones en el acceso a museos, bibliotecas y a otros bienes y servicios culturales, estas limitaciones en ocasiones pueden encontrar justificación incluso en el mismo derecho a cultura, debido a la necesidad de conservación de bienes culturales. De igual manera, los derechos protegidos por la PROPIEDAD INTELECTUAL son un límite al acceso a los bienes culturales, tanto por los derechos morales del autor, por ejemplo, el de mantener la obra inédita; como por sus derechos económicos y patrimoniales, cuando impliquen el pago de una contraprestación para acceder a las creaciones o el pago del denominado canon digital.
3. Intervenciones sobre el derecho a la cultura como derecho de prestación. Por ejemplo, cuando el Estado no restaura bienes que conforman el patrimonio cultural. Al respecto, el Defensor del Pueblo Andaluz emitió una resolución dirigida a la Consejería de Cultura, Delegación Provincial en Granada y al Ayuntamiento de Granada, relativa a necesaria intervención administrativa ante la deficiente conservación de un inmueble de titularidad privada declarado bien de interés cultural. Del mismo modo, existe una intervención en el derecho cuando se incumple con la obligación de disponibilidad de bienes y servicios culturales, al no dotar de suficientes bibliotecas públicas o no facilitar el acceso a museos y otras entidades de servicios culturales.
VI. GARANTÍAS ESPECÍFICAS. Siguiendo la clasificación de garantías desarrollada por Escobar (Escobar, 2012), señalamos las siguientes:
1. Información. La información se configura como garantía del derecho a la cultura principalmente en cuatro aspectos: el derecho a buscar información; el derecho a recibir información; el derecho a transmitir información y la obligación de recopilación de información cultural que debe efectuar la Administración, como herramienta para contribuir a desarrollar políticas de cultura y realizar cambios normativos desde la diversidad cultural (OG 21 párr. 49. b).
2. Participación. La participación de organizaciones no gubernamentales y de los particulares en la vida cultural, es una garantía que permite a los titulares del derecho incidir en la configuración de las políticas culturales, en las decisiones que se tomen sobre bienes y servicios culturales y en la debida prestación del derecho. El Estado tiene la obligación de hacer realidad la participación en la vida cultural, para lo cual debe adoptar mecanismos y normas que faciliten la intervención de los particulares en los procesos de adopción de decisiones que afecten al derecho a la cultura y garantizar el acceso a los bienes y servicios culturales como bibliotecas, museos, teatros, etc. De igual manera, incluir educación cultural en los programas de los distintos ciclos de la enseñanza, es básico para la participación en la cultura (OG. 21, párr. 54). Asimismo, el Estado debe garantizar y promover la participación de las minorías y los pueblos indígenas en la elaboración de la legislación y políticas públicas que les atañan (OG 21, párr. 55. e).
3. Planificación y evaluación.Los mecanismos, estrategias y procedimientos, de planificación, supervisión y evaluación de la política cultural son necesarios para asegurar la progresividad y la prohibición de regresividad del derecho. En ese sentido, los Estados deben contar con INDICADORES, estadísticas y cronogramas, para comprobar los avances en el derecho a la cultura, mejorar progresivamente en el derecho y ser eficaces a la hora de investigar y evaluar las intervenciones y violaciones al derecho (OG 21, párr. 71 y 72).
4. Protección del patrimonio cultural y de la diversidad cultural. Esta garantía implica dos tipos de medidas: “medidas para la conservación y fomento del patrimonio cultural” y “medidas contra los daños a los bienes culturales” (Escobar, 2012). Las medidas para conservar y fomentar el patrimonio cultural son preventivas y conllevan el “cuidado, la preservación y la restauración de los sitios históricos, obras de arte, obras literarias, entre otras cosas” (OG 21, párr. 50. a). Por otra parte, las medidas contra los daños a los bienes culturales se refieren a la aplicación de sanciones cuando se produce un daño sobre estos bienes. Las sanciones para la garantía del derecho a la cultura pueden ser administrativas y/o penales. Las sanciones administrativas generalmente son pecuniarias y las penales suelen incluir penas de prisión y multa. En algunos países se tipifican delitos específicos contra daños a bienes culturales, como delitos contra el patrimonio cultural, trafico de obras de arte, etc.
5. Fomento y difusión de la creación cultural. Para garantizar el derecho a la culturase debe incentivar la creación cultural desde la promoción y protección de la diversidad cultural. En ese sentido, es obligación del Estado adoptar medidas destinadas a apoyar institucional y financieramente a artistas u organizaciones de éstos en el desarrollo y difusión de actividades artísticas y creativas (OG 21, párr. 52.d). De igual manera, se debe respetar, fomentar y proteger, la creación cultural de las MINORIAS y los pueblos INDIGENAS (considerando sus conocimientos ancestrales y el derecho a consulta previa) y apoyar a los EXTRANJEROS en la preservación en su cultura (OG 21, párr. 50. c y 52. f; DERECHOS CULTURALES).
6. Propiedad intelectual. Como señala Escobar, la PROPIEDAD INTELECTUAL es una garantía del derecho a la cultura en dos dimensiones: a) De manera indirecta, la protección de los derechos morales y patrimoniales de los autores resguarda la creación cultural y por ende el derecho a la cultura. b) La función social de la propiedad intelectual es un límite a este tipo que propiedad que permite el acceso a la cultura. Así, por ejemplo, en la mayoría de legislaciones la obra de un autor pasa a dominio público una vez transcurridos setenta años de su muerte. De igual manera, existen normas que permiten citar obras de otros autores en un texto propio, reproducir fragmentos de libros con fines educativos o de investigación, etc. (Escobar, 2012).
7. Control administrativo. El Estado debe realizar actividades de control de la prestación de los servicios culturales y de las actividades cuyo desarrollo pueda implicar daños a los bienes culturales.El Estado tiene la obligación de establecer leyes y mecanismos de control administrativo que regulen y supervisen las actividades de particulares que puedan implicar un riesgo para los bienes y servicios culturales.
8. Procedimientos extrajudiciales de reclamación. Como una alternativa a la vía judicial, a fin de dar mayor celeridad a las reclamaciones por violaciones del derecho a la cultura, los Estados deben establecer procedimientos extrajudiciales como: posibilidad de presentar reclamaciones ante el mismo servicio cultural, contar con la figura del DEFENSOR DEL PUEBLO con competencia para conocer de reclamaciones por violaciones del derecho a la cultura.
9. Control judicial de la Administración. Al tratarse de un derecho de prestación, desde la Administración pueden existirviolaciones al derecho a la cultura tantopor acción, cuando los Estados impiden el acceso a bienes y servicios culturales, como por omisión. En Perú puede verse la STC recaída en el EXP. N.° 0042-2004-AI/TC, que trata sobre las obligaciones del ESTADO SOCIAL en la promoción de la cultura (OG 21, párr. 62,). Las violaciones por omisión pueden ser absolutas o relativas, se producen cuando el Estado no adopta las medidas necesarias para la realización del derecho, por ejemplo, al no promulgar la legislación pertinente;no establecer los recursos administrativos, financieros, judiciales u otros, necesarios para el ejercicio del derecho (OG 21, párr. 63). Si bien existe un margen discrecional del Estado en la adopción de medidas que garanticen este derecho, por lo menos el contenido mínimo del mismo debe ser garantizado. En esa línea, para garantizar el derecho a la cultura, los Estados deben contar con instrumentos y mecanismos destinados a investigar, examinar, establecer responsabilidades y resarcir a los titulares del derecho cuando éste haya sido vulnerado. Entre esos mecanismos, se debe posibilitar el control judicial de la Administración que, por lo general, se realiza en el ámbito contencioso administrativo (OG 21, párr. 72).
VII. GARANTÍAS INTERNACIONALES.
1. Garantías objetivas.
1.1. Normas y políticas públicas. Los organismos internacionales cumplen una función importante en la elaboración de normas y de políticas para garantizar el derecho a la cultura, entre ellos la UNESCO, la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (OEI) y la Unión Europea. En cuanto a la protección del Patrimonio Cultural, cabe señalar que en el marco de la UNESCO existe un Comité Intergubernamental para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita. Dentro de los procesos seguidos ante ese Comité, en el ámbito iberoamericano existe un caso exitoso en el que Italia, luego de siete años de litigio, restituyó a Ecuador más de 12.000 objetos precolombinos.
1.2. Presentación de Informes. En el marco de las NACIONES UNIDAS, el CDESC realiza seguimientos al cumplimiento de las obligaciones de los Estados establecidas en el PIDESC e interpretadas en la OG 21, para lo cual los Estados están obligados a presentar informes de los progresos en la aplicación de los derechos del PIDESC.
2. Garantías del derecho subjetivo.
2.1. Naciones Unidas. Conforme al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el Protocolo), el CDESC es competente para conocer, examinar y resolver las comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas que estén bajo la jurisdicción de un Estado Parte y que aleguen ser víctimas de una violación de los derechos enunciados en el PIDESC. No obstante, el Protocolo que fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 2008, aún no ha entrado en vigor. Para su vigencia se requiere la ratificación de 10 Estados miembros; en Iberoamérica el Protocolo ha sido ratificado por Ecuador y España. Asimismo, otros órganos de los tratados pueden conocer de quejas por vulneraciones del derecho a la cultura, es el caso del Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y del Comité para la eliminación de la discriminación racial.
2.2. Sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Según señalamos anteriormente, el derecho a la cultura no está regulado en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, por ende escapa a la competencia de la Corte Interamericana.
2.3. Consejo de Europa. De igual manera, el derecho a la cultura no cuenta con un reconocimiento expreso en el CEDH. Sin embargo, como apuntamos anteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha resuelto demandas relacionadas a la cultura por su conexión con otros derechos.
BIBLIOGRAFÍA. J. Abad Liceras, “El principio jurisprudencial del derecho social a la cultura: análisis y manifestaciones”, Patrimonio cultural y derecho, nº 6, 2002; F. Balaguer Callejón (coord.), Derecho constitucional y cultura: estudios en homenaje a Peter Häberle, Tecnos, 2004; Consejo de Europa (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), “Cultural rights in the case-law of the European Court of Human Rights”, Research Division, Case-Law/Case-Law Analysis/Research Reports, 2011; V. Champeil-Desplats, “El derecho a la cultura como derecho fundamental”, REIB: Revista Electrónica Iberoamericana, vol. 4, nº 1, 2010; F. de Lucas Martín, “Algunas reflexiones sobre la protección del derecho a la cultura de las personas y grupos vulnerables en el ámbito europeo”, en C. Fernández Liesa (coord.) La protección de las personas y grupos vulnerables en el derecho europeo”, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Subdirección General de Publicaciones, 2001; G. Escobar Roca (dir.), Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Madrid, 2012; C. Fernández Liesa, O. Martínez, J. Daniel, “La cultura en el Derecho internacional contemporáneo”, Patrimonio cultural y derecho, Núm 14, 2010; B. González Moreno, “El patrimonio cultural en el derecho europeo”, Derecho y religión, nº 5, 2010; L. Martín Rebollo, “Cultura y derecho: perspectiva europea y perspectiva Estatal”, F. Sosa Wagner (coord.), El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI, Tomo III; A. Martínez de Bringas, La cultura como derecho en América Latina: ensayo sobre la realidad postcolonial en la globalización, Universidad de Deusto, Bilbao, 2005; J. Miranda, “Notas sobre Cultura, Constitución y derechos culturales”, Revista de derecho constitucional europeo, nº 13, 2010; N. Pérez de Castro, “¿El derecho de acceso a la cultura es un límite?”, X. O'Callaghan Muñoz (coord.), Los derechos de propiedad intelectual en la obra audiovisual, 2011; G. Ruiz-Rico Ruiz y N. Pérez Sola, “El derecho de acceso a la cultura. El derecho al desarrollo científico”, C. Molina Navarrete y otros (coord.),Comentario a la constitución socio-económica de España, 2002; J. Suárez López, “La tutela penal de los edificios singularmente protegidos por su valor histórico (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004)”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, nº 10, 2007 (Ejemplar dedicado a: Arte, Cultura y Derecho); I. Villaseñor Rodríguez, “La existencia y el acceso a las bibliotecas públicas como instrumento del ciudadano para acceder a la cultura: el caso español”, Revista general de información y documentación, vol. 7, nº 2, 1997.