I. INTRODUCCIÓN. El neoconstitucionalismo, entendido como el término o concepto que explica un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado constitucional contemporáneo, parece contar cada día con más seguidores, sobre todo en el ámbito de la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América Latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y México). Con todo, se trata de un fenómeno escasamente estudiado, cuya cabal comprensión seguramente tomará todavía algunos años.
No son pocos los autores que se preguntan si en realidad hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo o si más bien se trata de una etiqueta vacía, que sirve para presentar bajo un nuevo ropaje cuestiones que antaño se explicaban de otra manera (ver al respecto el debate sostenido entre Luis Prieto Sanchís, Juan Antonio García Amado y Carlos Bernal Pulido en Miguel Carbonell (ed.): 2007, 213 y ss.).
Considero que como explicación de conjunto que intenta dar cuenta de una serie compleja de fenómenos, el neoconstitucionalismo sí supone alguna novedad dentro de la teoría y la práctica del Estado constitucional de derecho. ¿Qué se engloba bajo el paraguas más o menos amplio del neoconstitucionalismo? O mejor dicho: ¿de qué hablamos cuando hablamos de neoconstitucionalismo? (para una primera aproximación a este problema puede verse Paolo Comanducci: 2009, 75 y ss.; también Eduardo Ribeiro Moreira: 2007). Hay al menos tres distintos niveles de análisis que conviene examinar.
II. TEXTOS CONSTITUCIONALES. El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial, y sobre todo a partir de los años 70 del siglo XX. Se trata de Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Además, estas Constituciones contienen amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos (CONSTITUCION).
Ejemplos representativos de este tipo de Constituciones, en lo que respecta puntualmente a su texto, lo son la portuguesa de 1976, la española de 1978, la brasileña de 1988, la colombiana de 1991, la venezolana de 1999 y la ecuatoriana de 2008.
III. PRÁCTICAS JURISPRUDENCIALES. En parte como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido cambiando también de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la PROPORCIONALIDAD, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los DERECHOS FUNDAMENTALES, el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la drittwirkung, EFICACIA ENTRE PARTICULARES), el principio pro personae, etcétera. El campo de aplicación por excelencia de todas estas técnicas de interpretación es el de los derechos fundamentales, como es obvio.
Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos (ilustra esta dificultad Gustavo Zagrebelsky: 2005, 93 y ss.). Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener.
En el paradigma neoconstitucional los jueces cobran gran relevancia, pues el ordenamiento jurídico debe estar garantizado en todas sus partes a través de mecanismos jurisdiccionales. Del mismo modo que la Constitución del neoconstitucionalismo es una Constitución “invasora” o “entrometida” (según la correcta observación de Riccardo Guastini), también la tarea judicial tiene que ver con muchos aspectos de la vida social. El neoconstitucionalismo genera una explosión de la actividad judicial y comporta o requiere de algún grado de activismo judicial, en buena medida superior al que se había observado anteriormente.
La mayor presencia de los jueces se ha correspondido históricamente en muchos países que han llevado a cabo transiciones a la democracia, con periodos en los que se ha privilegiado el imperio de la ley por encima de los arreglos político-partidistas. En un número importante de países que han logrado avanzar en procesos de consolidación democrática, se han creado tribunales constitucionales que han actuado sirviendo de árbitros entre las partes en liza, a la vez que dejaban claro para todos los actores que los derechos de los ciudadanos no podían ser objeto de ninguna clase de regateo político ni estaban a la libre disposición de los partidos con representación parlamentaria (Gustavo Zagrebelsky: 2007, 91-104).
IV. DESARROLLOS TEÓRICOS. Un tercer eslabón dentro del conjunto de fenómenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo (cfr.: Alfonso García Figueroa: 2009, 159 y ss.). Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto.
La ciencia jurídica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como “una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto” (Luigi Ferrajoli: 2006, 33). No es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados.
Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Luis Roberto Barroso, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís o el mismo Luigi Ferrajoli han servido no solamente para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas. De entre los muchos ejemplos que se podrían poner basta citar la enorme influencia de la teoría de los principios y de la técnica de la ponderación de Robert Alexy en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda América Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de México se han basado de forma explícita o encubierta en los textos de Luigi Ferrajoli y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos. Gustavo Zagrebelsky ha tenido la oportunidad de hacer aportaciones teóricas de la mayor altura, pero además ha podido ponerlas en práctica en su desempeño como magistrado de la Corte Costituzionale italiana. Y así sucesivamente.
V. NEOCONSTITUCIONALISMO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Al margen del debate que se ha intentado explicar en los apartados anteriores, lo cierto es que no es difícil observar que, en la práctica, los ordenamientos jurídicos contemporáneos han sido modificados por una serie de cambios que guardan cierta relación con un fenómeno que ha sido denominado como “constitucionalización del ordenamiento jurídico”. De acuerdo con Riccardo Guastini, por “constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales” (Riccardo Guastini: 2007, 153). Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características (Riccardo Guastini: 2007, 154).
Siguiendo al propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un determinado ordenamiento jurídico está “constitucionalizado”, son las siguientes:
A. Una Constitución rígida. El propio Guastini apunta sobre este rasgo que la constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional (Riccardo Guastini: 2007, 155). En otras palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.
B. La garantía jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad. Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera) (Riccardo Guastini: 2007, 155-157) (JUSTICIA CONSTITUCIONAL).
C. La fuerza vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de su contenido) son plenamente aplicables y obligan a sus destinatarios. Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas (entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar las relativas a los DERECHOS SOCIALES) o los principios (Riccardo Guastini: 2007, 157-158).
El proceso de constitucionalización supone dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es de que las normas constitucionales son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no simples programas de acción política o catálogos de recomendaciones a los poderes públicos.
D. La “sobre-interpretación” de la Constitución. Dicha sobre-interpretación se produce cuando los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del Estado y los juristas en general) no se limitan a llevar a cabo una interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a simili. A través de este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en varios de sus trabajos (cfr.: Riccardo Guastini: 2003), se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas implícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la vida social y política y, por ende, idóneas también para condicionar de forma muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico (Eduardo Ribeiro Moreira: 2007, 81 y ss.). “Cuando la Constitución es sobre-interpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos de –o sea, “libres” del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional” (Riccardo Guastini: 2007, 159-160).
La influencia del derecho constitucional se extiende, desde esta perspectiva, tanto a su objeto tradicional de regulación, que son los poderes públicos, sus competencias y sus relaciones con los particulares, como a las diversas ramas del derecho privado, que también se ven condicionadas por los mandatos constitucionales, entre los cuales destacan –por la magnitud de su impacto sobre el derecho privado- las normas constitucionales que establecen los derechos fundamentales; como apunta Konrad Hesse, “Los derechos fundamentales influyen en todo el Derecho... no sólo cuando tiene por objeto las relaciones jurídicas de los ciudadanos con los poderes públicos, sino también cuando regula las relaciones jurídicas entre los particulares. En tal medida sirven de pauta tanto para el legislador como para las demás instancias que aplican el Derecho, todas las cuales al establecer, interpretar y poner en práctica normas jurídicas habrán de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamentales” (Konrad Hesse: 1996, 93).
E. La aplicación directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las autoridades u órganos públicos; y b) que todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio. Estos dos aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucionales (Riccardo Guastini: 2007, 160-161).
F. La interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la interpretación de la ley (Riccardo Guastini: 2007, 160). La interpretación conforme se da cuando, al tener la posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una ley o la interpretación X2, opta por la que sea más favorable para cumplir de mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional. Desde luego, la interpretación conforme también significa que, ante una interpretación de la ley que vulnera el texto constitucional u otra interpretación de la misma ley que no lo vulnera, el juez prefiere ésta última (Javier Jiménez Campo: 1995).
G. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones de constitucionalización del ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna época se ha llamado las “political questions”, sino que todos los espacios del quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento constitucional; y c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de gobierno (Riccardo Guastini: 2007, 163-164). En el neoconstitucionalismo también el ámbito de las políticas públicas, antaño inmune a cualquier tipo de revisión judicial, debe estar sujeto a los mandatos constitucionales y a la lógica de los derechos fundamentales.
A la luz de lo anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo. Lo importante, para concluir, es que los derechos fundamentales cuentan con mejores herramientas de protección bajo el paradigma neoconstitucional, en la medida en que supone un mejoramiento de los aspectos clásicos del constitucionalismo.
BIBLIOGRAFÍA. Miguel Carbonell (ed.) Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007; Paolo Comanducci, “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, en: Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 4ª ed., 2009; Luigi Ferrajoli,Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta, 5ª ed., 2006; Alfonso García Figueroa, “La teoría del derecho en tiempos del neoconstitucionalismo”, en: Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 4ª ed., 2009; Riccardo Guastini,Estudios sobre la interpretación jurídica, México D.F.: IIJ-UNAM, Porrúa, 5ª ed., 2003; Riccardo Guastini,Estudios de teoría constitucional. México D.F.: IIJ-UNAM – Fontamara, 3ª ed., 2007; Konrad Hesse, “Significado de los derechos fundamentales”, en: Benda – Maihofer – Vogel – Hesse – Heyde (eds.) Manual de derecho constitucional. Madrid: Marcial Pons, 1996; Javier Jiménez Campo, “Interpretaciónconforme” e “Interpretación constitucional”, ambas en: Enciclopedia Jurídica Básica. Madrid: Civitas, 1995; Eduardo Ribeiro Moreira, Neoconstitucionalismo. A invasao de Constitucao. Sao Paulo: Método, 2007; Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid: Trotta, 8ª ed., 2005; Gustavo Zagrebelsky, “Jueces constitucionales”, en: Miguel Carbonell (ed.) Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007.